在如今數據流量為王、商業更迭日益加快的大環境下，精準高效的廣告營銷推廣已成為了大多數企業日常經營追求的目標，一方面企業需要通過奪人眼球的廣告來提高宣傳轉化率，另一方面也需要注意防范在廣告形式、廣告內容上不合規甚至違法的風險。對于一些經營“特殊產品”（例如藥品、保健食品、嬰幼兒乳制品、煙草、酒類等等）的企業而言，由于其產品的特殊性質，在廣告推廣方面可能存在特殊限制，致使企業在營銷推廣過程中不僅須遵守一般的廣告規范，還需注重針對“特殊產品”廣告的額外要求。

本文以“三品一械”為例，總結歸納了“特殊產品”在廣告營銷中較常見的違規違法問題，并給予了風險提示和建議，旨在提醒企業對此類產品的廣告合規問題引起重視。

“三品一械”作為典型的特殊產品，法律法規對其廣告營銷過程中設置了諸多禁止和限制性的規定要求。根據《藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第二條的規定，“三品一械”指“藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品”，《暫行辦法》第二十一條詳細規定了不得發布廣告的產品范圍：“（一）麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品、藥品類易制毒化學品以及戒毒治療的藥品、醫療器械；（二）軍隊特需藥品、軍隊醫療機構配制的制劑；（三）醫療機構配制的制劑；（四）依法停止或者禁止生產、銷售或者使用的藥品、醫療器械、保健食品和特殊醫學用途配方食品; 法律、行政法規禁止發布廣告的情形?！惫室陨袭a品屬于廣告推廣的絕對禁區。

實務中，經常有以上禁止性產品發布廣告被處罰的情形，如在“上海星和醫療美容門診部有限公司涉嫌違法發布廣告案”[注1]中，當事人發布了被衛生部和國家食品藥品監督管理局列入毒性藥品管理的A型肉毒毒素及其制劑，構成發布違法廣告的行為，最終被處以50萬元的罰款。故企業在推廣產品和設計廣告之前，首先要分析產品的行業、品類是否屬于被禁止廣告推廣的特殊產品，否則擅自發布廣告則將違反《廣告法》第五十七條[注2]規定而被行政處罰。

對于未被禁止廣告的特殊產品，其次需要審查的是廣告內容的合規性。一方面要符合我國《廣告法》規定的一系列廣告內容規范，如：《廣告法》第四條規定，“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者”；《廣告法》第九條規定，“廣告不得有下列情形：……（三）廣告內容不得使用‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語……”等。另一方面，也還應遵循其他法律、法規針對“特殊產品”的廣告內容所作的額外限制和要求，如：《暫行辦法》第五、第六、第七、第八條規定了“三品一械”廣告必備的提示語；《暫行辦法》第十一條規定了“三品一械”廣告應禁止包含的內容。

(一) 廣告內容真實，禁止虛假廣告

實務中，“虛假廣告”是廣告內容違法的“重災區”?！稄V告法》第二十八條規定：“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（一）商品或者服務不存在的；（二）商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；（三）使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的；（四）虛構使用商品或者接受服務的效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形?！本汀叭芬恍怠睆V告內容而言，《暫行辦法》第三條也規定“藥品、醫療器械、保健食品和特殊醫學用途配方食品廣告應當真實、合法，不得含有虛假或者引人誤解的內容。” 如構成虛假廣告的，將按照違法情節輕重根據《廣告法》第五十五條[注3]予以處罰。

實務中，諸多虛假廣告的違法情形在于廣告宣稱的商品功效、成分等信息與實際情況不符，如“上海天呈醫流科技股份有限公司發布虛假廣告案”[注4]，當事人對其銷售的艾暖暖貼，在其商品銷售頁面中使用“益母草暖宮貼”、“薰衣草暖貼”的內容，而實際該商品中并不包含益母草及薰衣草成分，因此監管部門認定當事人發布的廣告構成《廣告法》第二十八條第（二）項情形的虛假廣告，最終責令當事人立即停止發布行為，消除影響，并處廣告費用四倍罰款。

另，對于廣告內容的合規性審查，在確保廣告宣稱的內容與產品的實際屬性和功能等完全相符的基礎上，特殊產品還應同時考慮在廣告受眾理解層面，須確保廣告文案所表達的內容不會引起普通消費者的誤解，也不得編造一些消費者無法理解的表述來夸大產品的性能。例如，在“上海紐芬萊生物科技有限公司涉嫌互聯網廣告違法案”[注5]中，監管部門認定當事人為其“紐芬萊高純度NMN原粉（β—煙酰胺單核苷酸）廠家直銷”產品發布的“提高免疫力自然人體細胞得到修復”、“3代冷壓緩崩技術，腸溶吸收效果是胃溶吸收的10倍以上”的宣傳內容，為當事人自行編造，且當事人無法提供證據證明上述宣傳內容，構成《廣告法》第二十八條第（五）項“以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形”發布違法虛假廣告，最終責令當事人改正、消除影響并處以人民幣1,500元罰款。

(二) 廣告表述準確，禁止夸大宣傳

實務中，廣告用語的違規違法主要是在使用絕對化用語?！稄V告法》第九條規定：“廣告不得有下列情形：……（三）使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；……”如構成使用禁用的絕對化用語的情形，將根據《廣告法》第五十七條規定予以處罰。但是由于文字表達的千變萬化，被認定系絕對化用語和表述的情形遠非“最高級”、“最佳”，監管部門也有較大的裁量權，需要根據廣告內容和具體語境來分析。

2017年2月，上海市工商行政管理局發布了《關于重申部分廣告審查要求的審查提示》（以下簡稱《審查提示》），規定了絕對化用語的審查標準和原則，同時符合以下3項內容的表述可被認定為絕對化用語：（1）具有詞義的相同性，即絕對化用語是與“最高級”、“最佳”含義相同的極限詞匯（例如：“頂尖”、“極致”）；（2）具有語義的關聯性，即該等絕對化用語所形容的標的應當是廣告推銷的產品、服務本身或者是產品、服務的功效或對購買行為有實質性影響的其他信息；（3）具有語境的排他性，結合廣告個案的綜合語境，絕對化用語的意思表示具有損害同行競爭者利益的可能性，即其對商品或服務的絕對化表示貶低了其他同類商品或服務。[注6]上海市廣告協會整理發布的《關于廣告中使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語的審查提示》中也提出了基本相同的標準。

可見，并不是所有絕對化用語都會被“一刀切”地禁止使用，仍需結合廣告上下語境予以判斷分析。《審查提示》也列舉了“不應屬于禁止使用的絕對化用語的情形”，如：（1）表示時空順序的用語，或被認可的歷史發生事實（例如，某產品在某時段確實“銷量在業內排名第一”）；（2）明示為該廣告主自我經營的產品內部進行比較的程度分級；（3）有證據證明在某行業領域由相關標準認定的分級，或者已被公眾廣泛接受的分級；（4）明示廣告主的經營理念和追求目標的（例如“本店力求完美品質”）。[注7]

例如“上海醫星醫療器械有限公司涉嫌違反廣告法案”[注8]中，監管部門認定當事人在“網站上發布的廣告中含有‘極佳的圖像質量、業內最低X射線曝光計量、景深在同檔次從中最優’字樣內容涉嫌構成使用絕對化用語的違法行為”，并針對該違法行為處以10,000元罰款。而同在該案中，對于當事人網頁中使用的“國內首創連續變倍的顯微鏡、國產顯微鏡景深第一、同級業內最大FOW、全球第一軟種植手術口腔燈、視野及工作半徑均為業內最大、M320擁有著與同檔次競爭產品里最深的景深和視野、在同檔次產品中屬于最優、市場唯一”等字樣內容，監管部門并未將其認定為絕對化用語，而是以當事人無法提供相關證明材料以佐證其網頁廣告宣傳，認定為構成發布虛假廣告的違法行為。又以“上海贏康實業有限公司廣告違法案”[注9]為例，該案中當事人在按摩器頁面上宣傳“材質選用最新科技材質”功能，監管部門明確“最新”表示時空順序，不屬于絕對化用語。

(三) “三品一械”廣告內容特殊要求

“三品一械”在廣告內容上，除了符合以上《廣告法》的規定外，還須遵守額外的限制要求。

1. 廣告內容的必備提示

根據《暫行辦法》第五、第六、第七、第八條之規定，除了“三品一械”廣告內容所宣稱的功效、適宜人群等內容均不得超出產品備案或注冊的產品說明書的范圍以外，針對“三品一械”中的不同類型產品，其廣告畫面中應清晰顯著地標明相應的內容，如下表所示[注10]：

對于未能顯著、清晰標明上述必備提示內容的，《暫行辦法》第二十五條援引《廣告法》第五十九條的規定予以處罰，《廣告法》第五十九條規定“……由市場監督管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處十萬元以下的罰款……”。

2. 廣告內容的禁止規定

《暫行辦法》第十一條規定了在“三品一械”廣告中禁止出現的宣傳內容，具體包括：“……（二）使用科研單位、學術機構、行業協會或者專家、學者、醫師、藥師、臨床營養師、患者等的名義或者形象作推薦、證明；（三）違反科學規律，明示或者暗示可以治療所有疾病、適應所有癥狀、適應所有人群，或者正常生活和治療病癥所必需等內容；（四）引起公眾對所處健康狀況和所患疾病產生不必要的擔憂和恐懼，或者使公眾誤解不使用該產品會患某種疾病或者加重病情的內容；（五）含有“安全”“安全無毒副作用”“毒副作用小”；明示或者暗示成分為“天然”，因而安全性有保證等內容；（六）含有“熱銷、搶購、試用”“家庭必備、免費治療、免費贈送”等誘導性內容，“評比、排序、推薦、指定、選用、獲獎”等綜合性評價內容，“無效退款、保險公司保險”等保證性內容，慫恿消費者任意、過量使用藥品、保健食品和特殊醫學用途配方食品的內容;（七）含有醫療機構的名稱、地址、聯系方式、診療項目、診療方法以及有關義診、醫療咨詢電話、開設特約門診等醫療服務的內容;（八）法律、行政法規規定不得含有的其他內容?！?

針對上述《暫行辦法》第十一條第二項至第五項的廣告違法行為，按照《暫行辦法》第二十七條的罰則規定，“…依照《中華人民共和國廣告法》第五十八條[注11]的規定處罰；構成虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》第五十五條的規定處罰。”如，“上海聚音信息科技有限公司涉嫌發布違法醫療器械廣告案”[注12]中，當事人宣傳該醫療器械產品使用“避免腸癌的發生，治愈率甚至可以達100%”、“國家權威指南和中國專家共識推薦技術ACS美國癌癥協會中國抗癌協會……”、“陽性用戶案例分析曹先生57歲治愈后，曹先生非常感謝常衛清及時幫他發現了腺瘤，避免了腸癌的發生……”等宣傳內容，監管部門認定其屬于違反上述《暫行辦法》第十一條第（二）項的規定，宣傳醫療器械產品的有效率、治愈率，并使用行業協會、專家醫師以及患者的名義或形象作推薦證明的情形，最終責令其停止發布違法廣告，并在相應范圍內消除影響，處以罰款人民幣3,000元。

而針對違反上述《暫行辦法》第十一條第六項至第八項規定的，按照《暫行辦法》第二十八條的罰則：“《中華人民共和國廣告法》及其他法律法規有規定的，依照相關規定處罰，沒有規定的，由縣級以上市場監督管理部門責令改正；對負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告發布者處以違法所得三倍以下罰款，但最高不超過三萬元；沒有違法所得的，可處一萬元以下罰款?！币簿褪钦f，優先適用《廣告法》及其他法律法規中的罰則，如若其中沒有適用的罰則，方才根據《暫行辦法》第二十八條予以處罰。如在“上海萬蕓藥房連鎖有限公司水產西路店涉嫌發布違法廣告及未遵守藥品經營質量管理規范案”[注13]中，監管部門在當事人藥品陰涼區貨架上查見標有“爆品熱銷中”的紙質廣告牌，認定廣告內容違反《暫行辦法》中的第十一條第六項的規定，最終責令當事人限期改正，并處于罰款人民幣1696.81元。

此外，《廣告法》還禁止醫藥、藥品、醫療器械以及保健食品作比較廣告。《廣告法》第十六條規定“醫療、藥品、醫療器械廣告不得含有下列內容：……（三）與其他藥品、醫療器械的功效和安全性或者其他醫療機構比較……”以及第十八條規定“保健食品廣告不得含有下列內容：……（四）與藥品、其他保健食品進行比較；……”

如，“葛蘭素史克日用保健品（中國）有限公司廣告違法案”[注14]中，當事人在網站中上發布了一則宣傳“扶他林”的藥品廣告，具體內容為“與其他局部非甾體抗炎藥相比，扶他林乳膠劑在急性肌肉骨骼疼痛中的NNT最低”、“雙氯芬酸鈉1%，NNT1.8”、“酮洛芬凝膠，NNT2.5”、“布洛芬凝膠，NNT3.9”（該內容以表格形式呈現且NNT值越低，說明該藥物治療的功效越好）。當事人通過與市場上其他同類型藥品的功效進行比較突出宣傳藥品“扶他林”的功效和優勢。對此，監管部門認定當事人違反《廣告法》第十六條第（三）項，構成了發布藥品廣告中含有與其他藥品功效比較內容的違法行為。最終責令當事人停止發布違法廣告，并罰款人民幣180,000元整。

可見，“三品一械”廣告內容上的禁止規定繁多，企業在廣告設計或是自審過程中還需厘清該等法律法規所設置的特殊限制，謹慎使用廣告宣傳用語。

“三品一械”的廣告還存在行政審查要求?！稌盒修k法》第二條規定“未經審查不得發布藥品、醫療器械、保健食品和特殊醫學用途配方食品廣告?！薄稄V告法》第四十六條也做了相同的規定。同時，《暫行辦法》第九條規定“藥品、醫療器械、保健食品和特殊醫學用途配方食品廣告應當顯著標明廣告批準文號?！比纭吧虾J健醫藥科技中心廣告違法案”[注15]中，當事人在自運營的微信公眾號中發布的“魚腥草素鈉片”這一處方藥廣告，無廣告審查批準文件，監管部門認定當事人違反了上述廣告審查的法律規定，構成未經審查發布藥品廣告的違法行為。最終在當事人還存在未在指定刊物上發布處方藥廣告行為的情況下，被責令停止發布違法廣告、消除影響，并處以20萬元罰款。

另，《暫行辦法》第二十條還規定“廣告主、廣告經營者、廣告發布者應當嚴格按照審查通過的內容發布藥品、醫療器械、保健食品和特殊醫學用途配方食品廣告，不得進行剪輯、拼接、修改。已經審查通過的廣告內容需要改動的，應當重新申請廣告審查?！币虼?，如果在廣告內容通過行政審查后，企業對廣告進行任何改動，卻未重新申請廣告內容審查的，仍違反上述《廣告法》及《暫行辦法》規定的行政審查要求，并將按照《廣告法》第五十八條之規定予以處罰。

法律法規對處方藥、特殊醫學用途配方食品中的特定全營養配方食品、特殊醫學用途嬰兒配方食品還設置了特殊的發布要求?！稌盒修k法》第二十二條規定 “本辦法第二十一條規定以外的處方藥和特殊醫學用途配方食品中的特定全營養配方食品廣告只能在國務院衛生行政部門和國務院藥品監督管理部門共同指定的醫學、藥學專業刊物上發布。不得利用處方藥或者特定全營養配方食品的名稱為各種活動冠名進行廣告宣傳。不得使用與處方藥名稱或者特定全營養配方食品名稱相同的商標、企業字號在醫學、藥學專業刊物以外的媒介變相發布廣告，也不得利用該商標、企業字號為各種活動冠名進行廣告宣傳。特殊醫學用途嬰兒配方食品廣告不得在大眾傳播媒介或者公共場所發布?！睂τ谶`反前述發布限制要求的，則按照《暫行辦法》第二十九條援引的《廣告法》第五十七條的罰則予以處罰。

如在前述“上海欽健醫藥科技中心廣告違法案”中，當事人推廣的產品“魚腥草素鈉片”是經國家藥監局認定的處方藥，而其發布的平臺微信公眾號“青平藥業”屬于當事人自媒體，不在國務院衛生行政部門和國務院藥品監督管理部門共同指定的醫學、藥學專業刊物目錄里。據此，監管部門認定其違反上述廣告發布平臺的限制規定，構成發布處方藥廣告的違法行為。因此，企業在廣告發布的方式和媒介類型的選擇上也應注意合規風險。

對于廣告的違規違法行為，企業在法律責任的承擔上主要分為行政責任和民事責任。

在行政責任上，主要在于《廣告法》層面，如前文所述將根據不同程度的違法情節受到行政處罰，輕則被監管部門責令停止發布違法廣告、消除影響，并根據情節輕重處以不同數額的罰款；重則還可能被吊銷營業執照，并且被廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理廣告審查申請。

除了上述《廣告法》相關的行政責任以外，實踐中因廣告違規還存在違反《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》），從而被相關權利人追究相應民事責任。《反不正當競爭法》第六條規定“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等)；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。”

例如，在“上海倉晴信息科技有限公司與摩貝(上海)生物科技有限公司其他不正當競爭糾紛”一案中，一審法院認為“倉晴公司在從事金融活動中，理應知道成立在先且具有較高知名度的摩貝公司，其在經營活動中仍然使用包含‘摩貝’的被訴標識，可以認定具有攀附摩貝公司字號的惡意。倉晴公司在提供金融服務活動中使用‘摩貝360’‘摩貝mobay’，容易引起相關公眾對服務來源產生混淆，故構成擅自使用他人有一定影響的字號導致混淆的行為?！币粚彿ㄔ赫J定“倉晴公司”違反《反不正當競爭法》第六條第二項的不正當競爭行為，判令其停止侵害、消除影響，并賠償損失25,000元，且最終二審法院也對此予以維持。[注16]

此外，對于發布引人誤解的虛假宣傳、夸大宣傳等廣告行為，可能涉及違反《反不正當競爭法》第八條規定“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者……”。如“上海潓美醫療科技有限公司與上海納諾巴伯納米科技有限公司、上海匯康氫醫學研究中心虛假宣傳糾紛”一案中，被告在官網及微信公眾號宣傳其吸氫機產品時，使用了“準醫療級氫氣吸入機”“首臺匹配醫療需求的吸氫機”“完全符合醫學標準的家用吸氫機”“滿足醫學級使用需求”及帶有暗示性的醫生配圖、“目前性能最好、安全性最高的吸氫機解決方案”“唯一符合2%黃金吸入濃度的吸氫機”“納諾氫王”等表述，一審法院認為其“在一定程度上易使相關公眾誤認為被告納諾巴伯公司的吸氫機已是業內第一臺匹配醫療需求的產品，其產品品質、技術含量、穩定性等達到了醫療級水平，并在業內屬于最高水平，而事實上被告納諾巴伯公司并未就其吸氫機產品申請醫療器械審批，這可能對原告相關產品將來的市場利益造成一定的損害。因此，被告的上述宣傳內容構成《反不正當競爭法》意義上的虛假宣傳?！睂Υ耍粚彿ㄔ号辛畋桓嫱Ｖ固摷傩麄餍袨?，最終二審法院也維持了原判。[注17]不僅如此，如被認定構成《反不正當競爭法》意義上的虛假宣傳行為的，企業在需要停止侵權、賠償損失等同時還將被監管部門從《反不正當競爭法》的角度主動追究不正當競爭的行政責任。[注18]

綜上，在特殊產品的廣告設計、制作和自審過程中，建議企業嚴格把握以下幾點，以規避其特殊產品的廣告違規違法的風險：

首先，必須分析擬推廣的產品是否落入“禁止廣告推廣”范疇，若不屬于該范疇的，方可進一步進行廣告設計；其次，特殊產品的廣告不僅須遵守一般性質的廣告規范，例如廣告內容上應確保真實、合法，避免虛假宣傳、使用禁止的絕對化用語等。同時還應遵守法律法規對于特殊產品廣告的額外要求：例如在廣告內容方面，須注意特殊廣告中應當標注的必備提示或應當禁止出現的內容；從行政審查層面，應遵照廣告內容的前置行政審查要求；在廣告行為規范上，還應謹慎選擇廣告發布的媒介類型限制等；最后，鑒于廣告違法不僅帶來經濟上的損失和責任，還將因行政處罰決定的公開而使得企業聲譽受到影響，建議企業在廣告推廣方面應予以重視，加強廣告自審制度，完善專人專員審核的機制，關注相關法律法規以及監管部門的處罰案例和工作動態，以降低廣告違法違規引發的一系列風險。