10月21日，四部委聯合發布《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”），明確規定：“違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的”，以非法經營罪定罪處罰。正式把長期以來社會上泛濫的高利貸行為納入刑事打擊對象。筆者對相關法律問題作一簡要梳理。

一、高利貸入罪的構成要件

任何犯罪都必須有一定標準，即犯罪構成要件，這是刑法罪刑法定原則的基本要求。

既然高利放貸行為構成非法經營罪，則其行為必須符合非法經營罪的犯罪構成。按照刑法第225條的規定，非法經營罪指違反國家規定，擾亂市場秩序，情節嚴重的四種情形，前三種情形均不適用于高利放貸行為，第四款情形是兜底條款：“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。按照《意見》第一條，高利貸就歸屬于第四種情形。

按照《意見》的規定，構成非法經營罪的高利放貸行為須同時符合下列條件：

(一) 具有高利放貸行為

即以超過36%的年利率實施放貸行為，無論是以利率形式，還是以介紹費、咨詢費、管理法、逾期罰息、違約金等名義收取資金使用費，或者以事先扣除的方式收取的砍頭息，總和費率超過36%，均為高利放貸。

(二) 經常性地向社會不特定對象發放

所謂的經常性，是指二年內向不特定多人（包括單位和個人）出借資金10次以上。所謂的不特定對象，是指向社會公眾中可能的借款對象，如果僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金不在此列。但如果以變相形式，將不特定人員先行特定化，再發放資金的，也視為社會不特定對象。

(三) 情節條件

高利放貸構成非法經營罪，還應具備“情節嚴重”的條件：

（一）個人非法放貸數額累計在200萬元以上的，單位非法放貸數額累計在1000萬元以上的；

（二）個人違法所得數額累計在80萬元以上的，單位違法所得數額累計在400萬元以上的；

（三）個人非法放貸對象累計在50人以上的，單位非法放貸對象累計在150人以上的；

（四）造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的。

雖未達到前述標準，但是達到前述數額、數量標準的80%，且二年內因實施非法放貸行為受到行政處罰二次以上的；或以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的。

具備前述條件的，即構成非法經營罪，判處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

《意見》還明確規定了“情節特別嚴重”的認定標準，達到情節特別嚴重標準的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或沒收財產。

二、高利放貸行為與相關犯罪

高利放貸行為經常與其他犯罪相伴而生，如何適用法律以及如何確定罪名，《意見》也作出了規定。

(一) 高利放貸與黑惡勢力犯罪

有組織地非法放貸，同時又符合黑社會性質組織或者惡勢力認定標準的，應分別按照組織黑社會性質罪、其他相關犯罪和非法經營罪數罪并罰。

同時，如果高利放貸行為又具有黑惡勢力犯罪行為，應降低高利放貸入罪的金額和數量標準，只要達到入罪金額，數額的50%即可構成非法經營罪。

(二) 高利放貸與上、下游犯罪

高利放貸為了獲取資金來源或從事放貸業務，還可能涉及其他犯罪，如騙取貸款、非法吸收公眾存款，擅自設立金融機構、高利轉貸等。

由于上、下游犯罪或者是高利放貸的目的行為，或者是高利放貸的手段行為，與高利放貸具有牽連關系，屬于刑法上的牽連犯，不能適用數罪并罰。所以《意見》明確規定“應當擇一重罪處罰”，即在符合犯罪構成的數個罪名之中，按照法定刑最重的罪名處罰。

三、關于高利放貸入罪的犯罪主體問題

非法經營罪的犯罪主體，既可以是單位，也可以是自然人。但是，單位是否包括具有金融牌照的機構，可能是一個有爭議的問題。

從《意見》的表述來看，“違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍……，以非法經營罪定罪處罰”。未經監管部門批準，顯然指的是民間機構以放貸為業者，但“或者超越經營范圍”，則應當是雖然經監管部門批準，領取了金融牌照，但是超范圍經營者。

由于我國金融牌照種類及監管部門比較多，相應的機構從事金融業務的種類也多。諸如典當行、小貸公司、第三方支付、存儲代辦機構等。一旦超越批準的經營范圍，并以超過36%年利率向社會不特定主體放貸，就可能涉嫌非法經營罪。

如果小貸公司、典當行等以超過年利率36%進行放貸，其行為是否可能涉嫌非法經營罪，就需要認真思考。由于《意見》所描述的構罪要件，只包含了“超越經營范圍”，而沒有包含“超過最高36%的年利率”，因而超利率放貸不構成非法經營罪。

四、關于《意見》的溯及力問題

《意見》第八條規定：本意見自2019年10月21日起實施。對于本意見施行前發生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（以下簡稱“《通知》”）的規定辦理。

按照此條規定，筆者認為，《意見》發布之前的高利放貸行為原則上不以犯罪處理。理由如下：

1. “違反國家規定”是構成非法經營罪的必要條件。民間借貸行為此前普遍存在，此前并未有行政禁止性規范，相關的民間借貸的司法解釋對于不超過24%年利率的借貸行為予以保護，對于超過36%年利率的部分法律上不予保護，但并未規定為非法，也未明文禁止。

2.《通知》明確規定，非法經營罪中第四項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的認定權歸屬于最高人民法院。在《意見》公布之前，并未有司法解釋規定高利放貸屬于非法經營行為。對于一個行為的法律性質的評判，當然應該根據行為實施當時的法律進行。

五、關于《意見》實施后社會影響的分析和預判

高利放貸為我國歷朝歷代所禁止，突出表現了我國傳統農業社會的特點，也集中反映了我國重義輕利的文化傳統。

近年來，民間金融的泛濫，高利放貸現象的普遍發生，反映出現代社會經濟生活的活躍，也反映出專業機構的金融不能滿足民間資本的需求。如何在打擊高利放貸的同時，解決民間資本的需求，特別是解決中小企業融資的困難，是事關國民經濟發展的大問題。

首先，應完善機構體系，增加小貸公司等針對中小企業貸款的機構，加大銀行對中小企業的貸款支持力度，使中小企業不至于由于資金短缺而中斷經營。

其次，注意對債權的司法保護，防止債務人借機毀約賴賬。雖然不超過36%年利率的借貸不涉及犯罪，雖然不超過24%年利率的借貸受法律保護，但是部分不良信用的借款人可能借機違約，利用放貸人害怕涉罪的心理而賴賬。因此，應嚴格掌握高利放貸的入罪標準，對于涉嫌高利放貸者的本金也應予保護，不應作為“非法所得”或“犯罪工具”予以沒收。

最后，調整銀行的存款利率和放貸利率，縮小銀行存貸利差。作為一個完整的金融市場，民間高利貸的普遍，既反映了存款利率過低，居民不愿意到銀行存款，也反映了貸款利率的過高，貸款條件的嚴苛。應當考慮提高存款利率，同時調低貸款利率，增加典當等非銀行借貸機構，滿足市場的各種類型的借貸需求。