一、資本公積的界定

關于資本公積，中國現行法律法規并未對其內涵和外延作出明確的界定。[注1]

從公司法層面，資本公積作為公積金中的一項，為公司的資本，歸屬于公司所有。公司法明確“股份有限公司以超過股票票面金額的發行價格發行股份所得的溢價款以及國務院財政部門規定列入資本公積金的其他收入，應當列為公司資本公積金”（《公司法》第167條）。

從會計法規角度來看，資本公積作為所有者權益，公司全體股東可按其出資比例依法主張。資本公積作為公司收到投資者超出其在公司注冊資本（或股本）中所占份額的投資以及直接計入所有者權益的利得和損失，包括資本（或股本）溢價、接受捐贈資產、撥款轉入、外幣資本折算差額等（《企業會計制度》第82條）。大體上可以分為三類：一是與出資有關但不計入股本的現金或實物流入，主要指股本（或資本）溢價；二是某些意味著所有者權益增加但又未能實現無法確認的項目，比如“資產評估增值準備”、“接受捐贈資產準備”、“股權投資準備”等準備類項目；三是基于特殊的會計處理方法而導致的所有者權益的賬面增長，主要是母公司按照權益法核算的由于子公司準備類項目增加的資本公積而按比例計算應享有的增值部分等[注2]。

二、資本公積是否可以抽回

資本公積（包括公司因接受股東捐贈而形成的資本公積、因股東實際投入的超過其在公司注冊資本中所占份額的溢價出資等）作為公司的資本，歸屬于公司所有，除依法用于擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本外，相關股東不得通過“虛增利潤”、“虛構債權債務關系”及“關聯交易”等方式將其用于分配、轉出或抽回。

例如，在上訴人蘭州神駿物流有限公司與被上訴人蘭州民百(集團)股份有限公司侵權糾紛一案[《中華人民共和國最高人民法院公報》2010年第2期（總第160期），案號：（2009）民二終字第75號]，最高人民法院即認為：公司因接受贈與而增加的資本公積金屬于公司所有，是公司的資產，股東不能主張該資本公積金中與自己持股比例相對應的部分歸屬于自己[注3]。

即便是在公司相關增資協議或增資擴股協議已被解除的情況下，相關股東就因其溢價出資而形成的公司資本公積部分，相關股東亦不得向公司主張返還[注4]。

例如，在再審申請人浙江新湖集團股份有限公司與被申請人浙江玻璃股份有限公司、董利華、馮彩珍及一審第三人青海堿業有限公司公司增資糾紛一案[案號：（2013）民申字第326號]中，最高人民法院即認為：“《增資擴股協議》的性質決定了新湖集團所訴的這部分資本公積金不能得以返還。《增資擴股協議》的合同相對人雖然是浙江玻璃、董利華、馮彩珍，但合同約定增資擴股的標的卻是青海堿業。合同履行過程中，新湖集團也已將資本金直接注入了青海堿業。青海堿業系合法存在的企業法人。浙江玻璃、董利華、馮彩珍均不再具有返還涉案資本公積金的資格……股東向公司已交納的出資無論是計入注冊資本還是計入資本公積金，都形成公司資產，股東不得請求返還”。

公司相關股東將因股東溢價出資而形成的資本公積轉為溢價出資股東對公司的借款時，相關操作不僅涉及變造會計憑證之違法違規行為，亦違背公司法確立的公司資本充實原則，該等行為以及基于該等行為而衍生的其他行為（如以物抵債、債權轉讓等）均存在被認定為無效的法律風險。

例如，在再審申請人江門市江建建筑有限公司與被申請人江門市金華物業投資管理有限公司、江門市金華投資有限公司執行異議之訴一案[案號：（2013）民提字第226號]中，最高人民法院認為：“林金培對金華投資公司的額外出資不是借款，而屬于資本公積金，林金培對金華投資公司所謂的借款債權并不成立……被申請人提供的林金培通過香港科埠公司向金華投資公司出資的53張會計憑證原始記錄即為‘資本公積’，雖后來被更改為‘長期借款’，但根據會計法的規定，會計憑證不得變造，金華投資公司變造上述會計憑證的行為違反會計法，應屬無效……金華投資公司董事會決議用本案的房產抵頂林金培多投入的出資本息，實質是將林金培本屬于資本公積金的出資轉變為公司對林金培的借款，并采用以物抵債的形式予以返還，導致林金培變相抽逃出資，違反了公司資本充實原則，與公司法和國務院上述通知的規定相抵觸，故董事會決議對林金培借款債權的確認及以物抵債決定均應認定為無效”。

再如，在上訴人山西省臨汾市公路建設開發有限責任公司、上訴人偉達通信建設（集團）有限公司合同糾紛一案[案號：（2017）晉民終144號]中，山西省高級人民法院認為：“本案中，公路建設公司并未提供證據證明公司成立時在章程中對出資的性質為借款以及借款期限、借款利息等有特別約定，在此情形下，根據財政部的規定，公路建設公司的額外出資應為資本公積金，而非借款債權。資本公積金屬于公司的后備資金，股東可以按出資比例向公司主張所有者權益，但股東出資后不能抽回，也不得轉變為公司的債務，變相抽逃。2005年4月6日，本案雙方當事人在協議中確認將屬于資本公積金的出資轉變為交通大廈公司對股東公路建設公司的借款，并采用債權轉讓的形式予以轉讓，導致公路建設公司變相抽逃出資，損害了交通大廈公司其他債權人的合法權益，違反了《中華人民共和國公司法》第三十五條規定的資本充實原則，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第七十九條第（三）項的規定，公路建設公司與偉達公司約定轉讓債權的行為無效”。

除前述會計合規風險及法律行為效力風險外，公司相關股東在將因股東溢價出資而形成的資本公積轉為溢價出資股東對公司的借款并據此由相關股東變相抽回相關出資，還將涉及一定的稅務風險。根據《國家稅務總局關于資金賬簿印花稅問題的通知》（國稅發[1994]25號）的相關規定以及《中華人民共和國印花稅暫行條例施行細則》[（88）財稅255號]第24條之規定[注5]，生產經營單位應以“實收資本”與“資本公積”兩項的合計金額進行貼花，其“實收資本”和“資本公積”兩項的合計金額大于原已貼花資金的，就增加的部分補貼印花，且多貼印花稅票者，不得申請退稅或者抵用。因此，如公司未就因股東溢價出資而形成的資本公積依法進行貼花，則公司將存在相應的稅務風險。[注6]

三、資本公積如何減資

根據《公司法》第168條“公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補公司的虧損”之規定，資本公積僅能用于擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本。另據《企業會計準則（2006）應用指南》的相關規定，“資本公積——資本（股本）溢價”科目可以直接轉增資本，但對其他資本公積是否可以轉增資本、哪些項目可以直接轉增資本以及哪些項目不能增資資本，并未予明確[注7]。

基于以上及前述分析，對于因股東溢價出資而形成的公司資本公積，公司相關股東不能直接從公司抽回或通過“虛增利潤”、“虛構債權債務關系”及“關聯交易”等方式變相抽回，但可在公司將該部分資本公積用于轉增股本（即注冊資本）后，按照《公司法》有關“公司減資”的相關規定進行處理。

四、資本公積轉增股本問題

(一) 資本公積是否可以定向轉增

《公司法》等現行法律、行政法規并未對資本公積定向轉增作出禁止性的規定，因此我們認為，在公司章程未對公司資本公積定向轉增作出限制性規定的情形下，公司可以資本公積進行定向轉增，但應根據《公司法》及公司章程履行相應的決策程序。且實務操作中，亦不乏資本公積定向轉增的相關操作案例，如贛鋒鋰業（002460）、盤龍藥業（002864）、山東地礦（000409）、祥云股份（834607）、諾克特（835877）等。

值得關注的是，基于各地工商登記機關實務操作的差異，在公司將資本公積用于定向轉增時，公司應提前與所在地工商登記機關進行溝通，以確保資本公積定向轉增相關操作能夠順利落地。

對于上市公司而言，在開展資本公積定向轉增時，還應特別關注以下事項：

1. 公司擬實施資本公積定向轉增的原因與合理性；

2. 擬用于定向轉增的資本公積的形成來源是否符合法律規定；

3. 公司作出資本公積定向轉增決議的決策程序是否合法合規，是否采取必要措施保障異議股東的合法權益，且不存在潛在糾紛；

4. 如公司存在未參與定向轉增的國有股東，或擬用于轉增的資本公積系屬于特定國有股東的專項資本公積，則還需取得相關國資監管部門出具的同意定向轉增的批復文件，以避免國有資產流失風險。

(二) 資本公積轉增股本涉稅問題[注8]

1. 自然人股東

根據《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]198號）[注9]、《國家稅務總局關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》（國稅函〔1998〕289號）以及《國家稅務總局關于進一步加強高收入者個人所得稅征收管理的通知》（國稅發[2010]54號）的相關規定，公司以資本（股本）溢價而形成的資本公積金轉增注冊資本（股本）的，不作為應稅所得征收個人所得稅；而以未分配利潤、盈余公積和除資本（股本）溢價發行外的其他資本公積轉增注冊資本和股本的，要按照“利息、股息、紅利所得”項目，依據現行政策規定計征個人所得稅。

另外，根據《國家稅務總局關于個人投資者收購企業股權后將原盈余積累轉增股本個人所得稅問題的公告》（國家稅務總局公告2013年第23號）的相關規定，在1名或多名個人投資者以股權收購方式取得被收購企業100%股權，股權收購前，被收購企業原賬面金額中的“資本公積、盈余公積、未分配利潤”等盈余積累未轉增股本，而在股權交易時將其一并計入股權轉讓價格并履行了所得稅納稅義務，且股權收購后，企業將原賬面金額中的盈余積累向個人投資者（即新股東）轉增股本時，如新股東以低于凈資產價格收購股權的，對于股權收購價格低于原所有者權益的差額部分未計入股權交易價格，新股東取得盈余積累轉增股本的部分，應按照“利息、股息、紅利所得”項目征收個人所得稅。

此外，根據《關于推廣中關村國家自主創新示范區稅收試點政策有關問題的通知》（財稅〔2015〕62號）、《關于將國家自主創新示范區有關稅收試點政策推廣到全國范圍實施的通知》[財稅（2015）116號][注10]以及《國家稅務總局關于股權獎勵和轉增股本個人所得稅征管問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第80號）的相關規定：

(1) 非上市及未在全國中小企業股份轉讓系統掛牌的中小高新技術企業以未分配利潤、盈余公積、資本公積向個人股東轉增股本，納稅人可分期繳納個人所得稅，即個人股東一次繳納個人所得稅確有困難的，可根據實際情況自行制定分期繳稅計劃，在不超過5個公歷年度內（含）分期繳納；

(2) 非上市及未在全國中小企業股份轉讓系統掛牌的其他企業轉增股本，應及時代扣代繳個人所得稅；

(3) 上市公司或在全國中小企業股份轉讓系統掛牌的企業轉增股本（不含以股票發行溢價形成的資本公積轉增股本），按現行有關股息紅利差別化政策執行。

2. 企業法人股東

根據《國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函[2010]79號）有關“被投資企業將股權（票）溢價所形成的資本公積轉為股本的，不作為投資方企業的股息、紅利收入，投資方企業也不得增加該項長期投資的計稅基礎”之規定，公司以股權（票）溢價所形成的資本公積轉增股本，投資企業不作為企業所得稅的應稅收入處理，對投資方企業而言不存在企業所得稅的繳納問題。