隨著金融市場的發展，非法集資類犯罪在近幾年內愈演愈烈。由于離開互聯網金融信息中介的基本職能定位，P2P非法集資案件處于高發狀態，特別是去年6-7月份，多個P2P平臺連續暴雷，引起金融市場的震動。同時，鑒于金融工具的相互關聯和嵌套，私募基金也一定程度上成為非法集資類犯罪的工具。

2017年12月29日，中國證券投資基金業協會（以下簡稱“基協”）發布公告稱，根據公安機關通知，10家私募基金管理人因涉嫌非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪被立案偵查。此后，陸續又有多個私募基金管理人失聯，實際控制人跑路，涉嫌刑事犯罪。據媒體報道，基協披露了第二十三批擬失聯私募機構名單，其中包括兩家頗受關注的私募機構：亞洲掘金投資管理（北京）有限公司曾是私募“冠軍”，“眾籌炒股”超百億，因涉嫌集資詐騙被立案偵查，實際控制人已跑路；深圳市前海中精國投股權基金管理有限公司出現嚴重兌付危機，涉事資金超過18億元，實際控制人也已跑路。

[注1]

2018年7月13日，中國基金業協會發布了關于阜興集團旗下上海意隆財富投資管理有限公司、上海西尚投資管理有限公司、上海郁泰投資管理有限公司等四家公司的風險告知，明確其嚴重擾亂了私募基金行業秩序，給投資者的合法權益造成了重大影響。公安機關于2018年7月立案偵查，據上海公安的通報，已查清阜興集團涉嫌集資詐騙的犯罪事實：自2012年以來，阜興集團在無盈利能力的情況下，通過關聯企業擔保、流動性支持等方式承諾固定收益，向社會不特定公眾募集資金，募集款項大部分應于兌付到期產品本息、支付銷售傭金、個人揮霍及操縱證券市場犯罪等。[注2]

近年來，隨著私募基金市場的火熱，大批投資人將存款投入基金中，而于此同時，諸多私募基金連續暴雷。在此背景下，關注私募基金相關刑事風險和法律問題，不但是私募基金管理人需要自查診斷的重要課題，也是投資人安全投資的應有之義。據此，本文結合相關案例，從私募基金運作的各階段，評析可能出現的刑事法律風險。

2015年2月，天津市第二中級人民法院發布了《涉私募基金刑事審判白皮書》，該白皮書顯示，2013年至2014年，天津二中院轄區法院共審理非法集資刑事案件22件，涉案金額109.95億元，涉及被害人超過3.7萬人，其中有10件上訴到天津二中院進入二審程序。在這22件案件當中，以私募基金作為斂財手段進行犯罪的有18件，涉案金額108.2億元，涉及被害人3.6萬余人。在涉私募基金刑事案件中，非法吸收公眾存款罪的定罪率達到了100%。

結合該白皮書反映的情況，涉私募基金案件存在以下特點：(1) 案件發生地分散，影響范圍輻射全國；(2) 小額投資較多，投資人數不設上限，涉案資金總額巨大；(3) 宣傳內容具有較強的迷惑性，利用現代傳播媒介，借用多種傳銷手段。宣傳內容方面以“高額回報”、“政策支持”做噱頭，“投資項目”涉及各行業。犯罪分子多利用高額利息、分紅的承諾引誘投資；(4) 基金管理人的實際控制人較為隱蔽，并通過多層嵌套、上下關聯或借助通道方等方式開展私募基金業務，其犯罪行為隱蔽性強、人員及業務結構復雜，在查清案件事實方面存在諸多障礙；(5) 許多犯罪分子借基金管理者的身份非法占有、轉移、任意揮霍募集來的資金，給投資者造成了嚴重的經濟損失。有的投資者甚至動用了養老金、購房款、孩子的教育費用，結果傾家蕩產、血本無歸。同時，非法私募公司名義上雖為投資經營，但多數與其他企業并沒有交易結算關系，即使有部分資金用作投資，也難以產生承諾的高收益。公司的運轉和對先期投資者承諾回報的兌付，實質上是依靠后續投資者資金的不斷注入，這最終必然會導致資金鏈斷裂，融資活動全面崩盤。

首先就私募基金的運作模式做個簡單介紹，在基金行業，對私募基金的運作簡單稱為“募、投、管、退”，其通常做法如下：

(一) 募集階段的刑事風險

如上圖所述，募集階段包括私募基金的合同簽訂、私募基金備案及資金募集。由于該階段是相關當事人接洽及著手實施的階段，該階段中存在較多的刑事犯罪風險，可能涉及諸多犯罪情況，具體如下：

1. 披著“私募基金”外衣實施的非法集資犯罪

在我國刑法體系中，非法集資類犯罪實際具體分為非法吸收存款罪、集資詐騙罪。就非法吸收公眾存款罪，《刑法》第一百七十六條規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。同時，《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）對“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的認定標準做了細化，包括：(1) 未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；(2) 通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；(3) 承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；(4) 向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。即可以簡單表述為“非法性”、“社會性”、“利誘性”、“公開性”。

就集資詐騙罪，《刑法》第一百九十二條規定為“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大”的行為。

該兩個罪名的共同點都是“非法”的“吸收了公眾的資金”，其差異在于集資詐騙罪要求“以非法占有為目的”，而“以非法占有為目的”屬于犯罪行為人的主觀方面，從外觀上并不容易認定，因此，就現有司法案例來看，認定為非法吸收公眾存款罪的較多。

另外，今年1月30日，“兩高一部”發布了《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（下稱“《非集意見》”），對非法集資類犯罪的認定等給出了較詳盡的解釋和意見。結合私募基金募集方面來看，《非集意見》指出“非法集資的‘非法性’，應當以國家金融管理法律法規作為依據。對于國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件的規定予以認定。”也就是說，對于非法的界定并非僅局限于法律法規，相關部門制定的規定、辦法乃至原則性規定等也可以作為是否屬于“非法”的判斷標準。比如基金業協會制定的《私募投資基金募集行為管理辦法》，在基金推介和合格投資者確認方面的違規都可能作為非法集資犯罪中“非法”的構成因素。

但值得注意的是，由于某些基金公司都是有牌照的合法經營，所以從外觀上初步判斷并不具備“非吸”的構成條件。而要調查該公司是否在集資過程中有詐騙嫌疑或有非法吸收公眾存款的嫌疑，就需要公安立案調查相關資金走向和操作事實后才能清楚地界定，但有可能這最終只是一起民事違約案件，而一旦刑事立案后就不可逆了，所以公安部門對該類案件的立案調查較為謹慎。

根據相關司法案例及媒體報道，該非法集資類犯罪在涉私募基金案件中通常表現為：針對不合格的投資者進行資金募集或穿透核查后的投資者人數超過法定上限；在公開平臺進行宣傳；委托沒有資質的代銷商進行代銷；在宣傳中對投資者的誘導性陳述或承諾保本保息等。如在呂鋒非法吸收公眾存款一案（(2016)京0105刑初206號）中，2011年8月至2015年間，被告人呂鋒在北京市朝陽區華貿中心等地，通過公司及第三方機構銷售人員電話推銷、個人推介、發放宣傳資料等途徑向社會公開宣傳，承諾定期以貨幣方式還本付息，采取投資上述合伙企業的形式銷售多種“投資基金”、“信托產品”，共計向327名投資人（單位）吸收資金共計9億余元。期間，其控制的北京中金賽富于2014年5月在中國證券投資基金業協會登記為私募基金管理人，填報了部分管理基金。后由于“投資基金”、“信托產品”到期未能兌付，投資人陸續向公安機關報案。被告人呂鋒于2015年1月28日被公安機關抓獲歸案。截至目前共計8億余元投資款不能退還。2017年6月，北京市朝陽區人民法院做出一審判決：被告人呂鋒犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑八年。

從偵查機關到人民法院，其通常會關注投資者人數及公開宣傳方面，上述案例中，法院經查明事實，涉案私募基金的投資者人數達到327名，遠超過法定投資人人數上限，且通過銷售人員電話推銷、個人推介、發放宣傳資料等途徑向社會公開宣傳，已明顯符合《非集意見》關于非法吸收公眾存款罪的特征，故而按照非法吸收公眾存款罪定罪處罰，這也是目前非法集資類犯罪案件通常的偵查、審理思路。

2. 以合同詐騙為目的的虛假募資

按照《刑法》對合同詐騙罪的相關規定，其通常要求以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，且數額較大。但該罪名在私募基金募集階段的實踐中會存在變化，如基金管理人或基金公司通過與諸多投資人簽訂基金合同而詐騙投資人資金的，通常會認定為集資詐騙罪，而對以其他名目占有資金的情況才會按照合同詐騙罪或詐騙罪處理。

實踐中，某些私募基金公司并無基金管理人資質、或雖有資質但并未設立符合要求的基金，從而打著募集私募基金的幌子實施詐騙犯罪。例如在上海市高級人民法院審理的李志剛、李銳鋒合同詐騙罪一案（案號：（2016）滬刑終42號）中，吾思基金實際控制人李志剛伙同豐華鴻業的實際控制人李銳鋒在明知李銳鋒實際控制的多家公司（包括豐華鴻業在內）已經資不抵債的情形下，仍以項目開發為借口大量募集資金。其中包括以投資“寶華寺城中村改造項目”為由，發起設立吾思十八期，騙取萬家共贏的資金投入李志剛為此成立的景泰基金。景泰基金收到款項后僅將少量資金投入寶華寺項目，其余大量用于支付管理費、財顧費及償還其他債務（具體情形可參考下圖）。基于上述查明的事實，法院認為，李志剛、李銳鋒為償還到期債務，以與銀行簽訂的接力寶合作協議為誘餌，誘騙被害單位萬家共贏與其簽訂合伙協議，并以此騙取被害單位投資款，后李志剛、李銳鋒又將騙得的資金用于歸還前債。李志剛、李銳鋒主觀上具有非法占有的目的，客觀上實施了詐騙行為，兩人的行為符合合同詐騙罪的構成要件。

[注3]

3. 掩飾、隱瞞資金來源、性質的洗錢犯罪

基金管理人明知投資人的財產來源于毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪，走私犯罪、貪污賄賂犯罪等的違法所得及收益，仍然幫助其利用私募基金的募集和運作掩飾、隱瞞其資金性質，并協助轉移資金的，可能被認定為洗錢罪。按照《刑法》第一百九十一條之規定，明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，有下列行為之一的，構成洗錢罪：(1) 提供資金賬戶的；(2) 協助將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的；(3) 通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移的；(4) 協助將資金匯往境外的；(5) 以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的。

(二) 運作階段的刑事風險

1. 基金財產管理方面的刑事風險

私募基金募集完成投入運作時，私募基金管理人、托管人可能通過混同財產、惡意投資等行為將基金資金挪作他用，或據為己有，該情況下即可能構成挪用資金罪、職務侵占罪或侵占罪。

《刑法》第二百七十條，將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，構成侵占罪。第二百七十一條規定，公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，構成職務侵占罪。第二百七十二條規定，公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，構成挪用資金罪。

按照上述規定，需要注意的是，無論挪用資金罪還是職務侵占罪，侵犯的均是本單位的資金，而由于在私募基金中，基金管理人和托管人均是受托管理投資人的資金，故嚴格來說，該資金并非基金管理人亦非托管人的單位資金，在此情況下挪用投資人資金的，可能涉嫌侵占罪。但侵占罪的構成要件是“非法占為己有”，也就是說，如果挪用投資人的資金后又歸還的，則也不能認定為侵占罪。

此外，證券投資基金管理公司將投資標的不同的基金財產混同運作，導致基金財產的用途與基金合同約定不符的，可能被認定為違法運用資金罪。

2. 基金項目管理方面的犯罪

基金管理人獲取內幕信息或對內幕信息知情后，利用內幕信息進行交易等，或利用基金財產的資金優勢，通過“老鼠倉”或利用親屬賬戶等形式進行獲利，可能被認定為內幕交易罪或利用未公開信息交易罪。

獲取內幕信息或對內幕信息知情后，在內幕信息還未公開的情況下，泄露該信息、明示、暗示他人從事相關證券、期貨等交易活動的，可能被認定為泄露內幕信息罪。

此外，依靠私募基金財產的資金優勢，單獨或合謀操縱證券、期貨交易價格或交易量，可能被認定為操縱證券、期貨市場罪。

(三) 退出階段的刑事風險

涉私募基金的犯罪在募集之時或簽訂基金合同即已出現犯故意，而大多發現于私募基金的退出階段。通常，基金投資人投入資金后就不會過多關注基金的具體運作情況，但在退出階段，由于基金出現兌付危機，而基金投資人在難以從民事途徑救濟或發現存在虛假或隱瞞的情況下，通常會選擇刑事報案（因前述已列明相關刑事風險，此處不再贅述）。但實踐中，私募基金管理人、托管人通常會聲明不保障私募基金的本金和收益，且如私募基金管理人、托管人等不存在上文所列違法犯罪行為，則私募基金管理人、托管人可能據此免責。

一般而言，在涉私募基金案件，特別是非法集資類案件的偵查階段，偵查機關通常不同意“處置資產”，主要原因是擔心資產變現后有其他損失。另外，如何區分涉案財產和非涉案財產也是當下一個重要的難題。

按照《非集意見》的要求，辦理跨區域非法集資刑事案件，案件主辦地辦案機關應當及時歸集涉案財物，為統一資產處置做好基礎性工作。其他涉案地辦案機關應當及時查明涉案財物，明確其來源、去向、用途、流轉情況，依法辦理查封、扣押、凍結手續，并制作詳細清單，對扣押款項應當設立明細賬，在扣押后立即存入辦案機關唯一合規賬戶，并將有關情況提供案件主辦地辦案機關。

人民法院、人民檢察院、公安機關應當嚴格依照刑事訴訟法和相關司法解釋的規定，依法移送、審查、處理查封、扣押、凍結的涉案財物。對審判時尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，人民法院應當判決繼續追繳或者責令退賠，并由人民法院負責執行，處置非法集資職能部門、人民檢察院、公安機關等應當予以配合，并綜合運用多種手段，做好涉案財物清運、財產變現、資金歸集、資金清退等工作，確保最大限度減少實際損失。

根據有關規定，查封、扣押、凍結的涉案財物，一般應在訴訟終結后返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。退賠集資參與人的損失一般優先于其他民事債務以及罰金、沒收財產的執行。且集資參與人可以推選代表人向人民法院提出相關意見和建議；推選不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以視案件情況決定集資參與人代表人參加或者旁聽庭審，對集資參與人提起附帶民事訴訟等請求不予受理。

從上述案例及相關司法實踐來看，在一定程度上，私募基金不能兌付時，私募基金的管理人等當事人面臨的刑事合規風險主要來自非法集資類犯罪，管理人的身份并不能成為其免死金牌，司法機關在進行相關審理時將對其募集過程、募集對象、信批程度等節點進行穿透審查、實質認定，最終得出其募集行為是否符合非法集資類犯罪特征的結論。而除此以外，如果私募基金管理人在發行銷售產品時，采用虛構事實隱瞞真相的手法，發虛假產品，或者挪用客戶資金的行為，亦有可能涉及集資詐騙、合同詐騙、挪用資金等罪名。因此，私募基金的相關主體，尤其是管理人，在募集和運營的過程中，一定要守好底線，合法合規，真正做到受人之托忠人之事，投好投資人的錢。對于投資人，不要輕信管理人的夸張宣傳，多聽從專業人士的意見，守好自己的口袋。