隨著“2030年碳達峰，2060年碳中和”頂層要求的提出，綠色發展與高效發展將成為我國能源建設的未來方向，風電、太陽能發電等新能源將迎來跨越式發展。我國已有近20個省份出臺了“新能源+儲能”配套的鼓勵政策，國家發改委、國家能源局也于近日發布了《關于加快推動新型儲能發展的指導意見（征求意見稿）》，首次提出了儲能產業發展目標，賦予儲能行業巨大政策空間。近兩年，大批儲能電站項目投資及EPC企業投身于“新能源+儲能”項目的開發與建設熱潮，由于這些項目具有用地面積大、占地性質復雜、手續辦理難度大等特點，在土地使用及建設審批方面遇到了很多合規法律風險，導致項目延期、成本增加。本文結合筆者為多個新能源電站項目提供法律服務的經驗，總結歸納若干常見的法律雷區，拋磚引玉，希望能對“新能源+儲能”項目的建設和運營提供有益的借鑒。

我國堅持實行最嚴格的耕地保護政策。“新能源+儲能”項目建設選址確實無法避開基本農田保護區，需占用基本農田的，必須經國務院批準并完成相應的農轉用或土地征收等審批手續。若未完成相關審批手續即開工建設，則觸碰基本農田土地紅線，構成非法占用，將會面臨被拆除的風險。情節嚴重者，甚至可能構成非法占用農用地罪，承擔刑事責任。

非法占用基本農田從事項目建設被處罰的案例屢見不鮮。如江西某新能源有限公司違法占地建光伏項目案中，余江縣國土資源局根據國土資源部衛星照片，對該公司擅自在平定鄉洪橋村非法占用基本農田建光伏板的行為作出《責令改正違法行為通知書》，責令其拆除占用基本農田上的光伏板和其他設施，恢復耕作條件。平定鄉人民政府和縣國土資源局依法組織實施拆除，委托建筑工程公司對違法占用基本農田的光伏太陽能板及支架進行了拆除。再如徐州某科技發展有限公司違法占地建設光伏項目案中，公司非法占用姜站村集體土地（基本農田）674平方米建設光伏發電項目升壓站。銅山國土資源局作出《行政處罰決定書》，責令該公司將非法用地退還姜站村集體組織，限期自行拆除新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，并對公司處以罰款。

“新能源+儲能”電站開發建設需要占用一定面積的農用土地，申請土地征用及建設審批手續，獲批周期長，成本高，協調溝通難度系數較大。另一方面，新能源項目備案/核準文件又要求電站項目自取得該等批復后兩年內必須開工建設，否則將會取消項目建設指標。很多新能源項目為加快進程，對于項目永久性建筑用地不按法律規定辦理相關手續，采用“以租代征”的方式加速開發建設，反而導致被行政處罰的結果。

“以租代征”，是指項目公司通過與村委會等不適格主體簽訂租賃土地協議的方式，代替農用地轉用和土地征地審批手續的辦理，違反法律強制性規定占用農村集體土地進行永久性建筑物建設，屬于“未經批準非法占用土地”的違法行為，違反了《土地管理法》第四十四條及《土地管理法實施條例》第二十三條的相關規定，存在被土地行政主管部門要求限期拆除和罰款的風險。若非法占用農用地，且改變土地用途的面積較大，造成嚴重后果的，則構成非法占用農用地罪。如某光伏電力開發有限公司未經批準，擅自占用河北涉縣某村耕地建設辦公樓和維護站，占地面積6.56畝。涉縣國土資源局發現后依法立案查處作出《處罰決定書》，沒收了某光伏電力開發有限公司非法占用土地上的建筑物和其他設施，并處以罰款。又如郴州湘水某風力發電有限公司與馮某某在桂陽縣白水鄉建設風力發電二期工程即子頂山風電場項目中，為加快項目開工進度，分別與桂陽縣白水鄉洋泉村，中白村、清溪村、濂溪村、七步村等村簽訂租地合同，未辦理征占用林地審批手續即開工建設。被桂陽縣人民法院認定違反土地管理法規，未經林業主管部門審批，非法占用農用地，改變被占用土地用途，數量較大，造成林地大量毀壞，判決構成非法占用農用地罪。

根據《關于支持新產業新業態發展促進大眾創業萬眾創新用地的意見》（國土資規〔2015〕5號）、《國務院關于促進光伏產業健康發展的若干意見》（國發[2013]24號）及《土地管理法》第五十七條、第六十三條的相關規定，“新能源+儲能”項目用地的取得方式為劃撥、出讓和租賃。若以劃撥取得的，用地方仍需支付土地征收補償相關費用，且原則上不得轉讓、出租及抵押。因此在實踐中，新能源項目用地多采用出讓和租賃的方式取得土地。

(一) 縣級以上政府方有權簽署出讓土地合同

對于永久性建筑用地部分，應當依法辦理建設用地審批手續，對建設占用農用地的，應按照建設用地管理。若“新能源+儲能”項目通過出讓或劃撥方式獲取集體土地的，應當辦理建設用地審批手續并根據用地面積報省級或國務院審批，由縣級以上政府組織實施征地手續，再通過國有土地出讓或者劃撥方式取得土地使用權。在實踐中，有些項目公司違反法律規定，與當地鎮政府或村集體組織直接簽署征地合同，未實際關注該土地的出讓審批權限，存在被認定為合同無效的風險，同時還會涉及非法利用土地，面臨被責令整改和行政罰款的風險。如山東省高級人民法院（2016）魯民終1731號案中，青島某新能源科技有限公司與平度市南村鎮人民政府于2011年簽訂的《投資協議書》，雖然從內容及形式分析，均符合建設用地使用權出讓合同的構成要件，應為建設用地使用權出讓合同，但法院認為，涉案土地作為一般農田，當事人未按照法律規定辦理農用地轉用審批手續，南村鎮政府亦不具備法律規定的土地使用權出讓的主體資格，最終認定《投資協議書》為無效合同。

(二) 土地承包、租賃等用地方式應履行民主決策程序

對于新能源項目通過合法租賃、或農村土地承包經營權的方式取得項目用地，筆者認為，項目公司在與發包方（村集體經濟組織或者村民委員會）簽署承包合同、或與出租方簽署租賃合同時，應依據或參照適用《農村土地承包法》第五十二條的相關規定，事先取得集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并將土地承包合同報鄉（鎮）人民政府批準，否則可能會導致用地合同無效。如陜西省咸陽市中級人民法院（2016）陜04民終2151號案中，長武縣相公鎮柳泉村民委員會與陜西某光伏電力有限公司簽訂土地租賃合同，未事先經該集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，未報長武縣相公鎮人民政府批準亦未進行改變土地用途的變更審批手續，法院最終認定該土地租賃合同因違反了法律強制性規定而無效。

筆者也注意到最高人民法院2019年11月印發的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“九民紀要”）第30條對于強制性規定對合同效力的影響及相應裁判規則作出了最新總結和解釋，要求各級法院慎重判斷“強制性規定”的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，不能想當然的擴大無效合同范圍的情形。同時也指出違反管理性強制性規定的，人民法院應當根據具體情形認定合同效力。從上述規定可以看出，九民紀要不再單純依據效力性強制性規定和管理性強制性規定的簡單區分確定其對合同的效力影響，而是以是否違反公序良俗作為判斷違反強制性規定是否導致合同無效的判斷標準。對于“新能源+儲能”項目用地的合法性而言，民主決策程序系維護土地秩序的重要措施之一，從立法目的、保障土地合理利用及村民合法權益的角度，是否履行了民主決策程序仍將是法院判定用地合同效力的重要標準。

(三) 承包方轉租土地未經備案不影響合同效力

根據《關于支持新產業新業態發展促進大眾創業萬眾創新用地的意見》（國土資規〔2015〕5號）、《農村土地承包法》第三十六條及《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋（2020修正）》第十四條的相關規定，承包方可以自主決定依法采用出租（轉包）、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權，無需本集體組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，但應向發包方備案。發包方僅以該土地經營權流轉合同未報其備案為由，請求確認合同無效的，不予支持。因此，通過出租方式取得項目用地的，需向發包方（村集體）進行備案，未經備案，不影響合同的效力。若使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，對不占壓土地、不改變地表形態的，不改變土地用途，項目公司可以與土地權利人簽署土地租賃合同，同時，該用地還需報當地縣級國土資源部門備案。

戶外集裝箱式儲能電站指的是將儲能電池系統、監控系統、電池管理單元、專用消防系統、專用空調、儲能變流器及隔離變壓器等集成在集裝箱內以發電的電站系統。就戶外集裝箱式儲能電站這種相對新穎的能源項目而言，我國法律法規尚未明確規定該集裝箱的建造工程是否需要取得相應的建設審批手續，地方主管部門對于戶外集裝箱式儲能電站是否屬于建設工程以及是否需要取得相應建設施工許可各自適用不同標準。例如，在經辦新疆某“光伏+儲能”電站并購項目中，當地住建局直接將戶外集裝箱式儲能電站認定為構筑物，并豁免了該項目的建設施工審批的手續。而廣東省對于同類型的項目，當地主管部門將儲能集裝箱的施工行為認定為建設工程，要求辦理《建設工程規劃許可證》、《建筑工程施工許可證》，否則責令限期拆除。

此外，在江蘇省某儲能電站自建項目中，當地規劃主管部門則認為該儲能集裝箱屬于臨時建筑，可以直接豁免建設工程規劃相關手續的辦理，僅需根據《城鄉規劃法》的相關規定取得《臨時建設工程規劃許可證》即可。但該臨時建筑的有效期通常為兩年（經申請可延長一年），有效期屆滿前必須自行拆除，否則會被認定為違章建筑。該期限完全不能滿足“新能源+儲能”電站的正常運營周期，若到期后被強制要求拆除的，會嚴重影響電站項目的正常運行及項目整體的收益率。

有鑒于現行法規規章的缺位及各地方政府主管部門認定的差異性，“新能源+儲能”電站項目須重點關注當地政府主管部門對于該等項目建設規劃與施工許可的合規認定標準，避免影響電站在整個運營周期內的合法持續經營。

由于新能源電站的用地可以劃撥方式取得，實踐中也經常出現儲能電站受讓新能源電站以劃撥方式所取得土地的情形，其實質為劃撥用地使用權的轉讓。根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例（2020修訂）》的規定，劃撥用地使用權轉讓是有限制的，未經有權政府批準的劃撥用地使用權轉讓合同無效。最高人民法院出臺的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2020修正）》對該問題做了更精細的區分：（1）劃撥用地轉讓合同如果未經有權政府審批則無效，但起訴前獲得批準的有效；（2）劃撥用地轉讓合同簽署后，有權政府直接將劃撥用地出讓給受讓方或再次劃撥給受讓方的，則轉讓合同轉換為補償性質的合同。

在筆者經辦新疆某“光伏+儲能”電站并購項目過程中，就某光伏公司未經批準將其劃撥土地使用權無償轉讓給電池公司建設儲能電站的情況，相關政府主管部門均回復該等轉讓行為可以補辦出讓手續，取得有批準權的人民政府同意轉讓的書面文件，并應補繳相關土地費用。可見，對于“新能源+儲能”項目中涉及劃撥土地使用權轉讓的，無論是政府部門還是司法機關均傾向于給予補救的空間，不簡單地認定劃撥土地使用權轉讓為違法，如果能夠補辦出讓等合法手續，則有條件地認定為該等占地方式有效。