2021年1月1日，《中華人民共和國民法典》和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度司法解釋》）正式開始施行。新?lián)Ｖ贫燃扔袑υ瓝Ｖ贫鹊拇蠓刃抻喤c完善，也有對司法實踐中涉及擔保的疑難爭議問題的回應(yīng)，不僅有利于統(tǒng)一擔保糾紛的裁判規(guī)則，而且也勢必對金融機構(gòu)的存量及新增涉及擔保的業(yè)務(wù)產(chǎn)生深遠影響。新?lián)Ｖ贫仁┬星昂?，國浩鄭州辦公室金融團隊針對新?lián)Ｖ贫冉M織了多次集體學習和研討活動。結(jié)合學習研討情況，本文分析了《民法典擔保制度司法解釋》之“一般規(guī)定”對金融機構(gòu)涉保業(yè)務(wù)可能產(chǎn)生的影響并提出了應(yīng)對措施，以為金融機構(gòu)涉保業(yè)務(wù)的健康發(fā)展盡一份綿薄之力。

一、關(guān)于擔保合同獨立性問題

（一）法條指引

《民法典擔保制度司法解釋》第二條規(guī)定：“當事人在擔保合同中約定擔保合同的效力獨立于主合同，或者約定擔保人對主合同無效的法律后果承擔擔保責任，該有關(guān)擔保獨立性的約定無效。主合同有效的，有關(guān)擔保獨立性的約定無效不影響擔保合同的效力；主合同無效的，人民法院應(yīng)當認定擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。因金融機構(gòu)開立的獨立保函發(fā)生的糾紛，適用《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》。”

（二）風險警示

根據(jù)上述規(guī)定，除金融機構(gòu)因獨立保函發(fā)生的糾紛外，主合同無效，擔保合同也無效?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫人痉ń忉尅凡粌H否定了擔保合同獨立性的約定，而且進一步否定了擔保人對主合同無效的法律后果承擔擔保責任的約定。在具體業(yè)務(wù)中，如果發(fā)生主合同無效的情形，金融機構(gòu)無法再援引獨立擔保條款要求擔保人繼續(xù)承擔擔保責任或?qū)χ骱贤瑹o效的法律后果承擔擔保責任。

（三）風險防范

1. 在擔保合同審查與修訂時，金融機構(gòu)應(yīng)考慮擔保合同獨立性的相關(guān)條款是否刪除。

2. 在簽訂主合同時，金融機構(gòu)應(yīng)從合同當事人主體資格是否合法、意思表示是否真實、合同內(nèi)容是否合法等方面對主合同效力從嚴把控，避免因主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效情形的發(fā)生。

二、關(guān)于委托擔保問題

（一）法條指引

《民法典擔保制度司法解釋》第四條規(guī)定：“有下列情形之一，當事人將擔保物權(quán)登記在他人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人或者其受托人主張就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ阂婪ㄓ枰灾С郑海ㄒ唬閭钟腥颂峁┑膿Ｎ餀?quán)登記在債券受托管理人名下：（二）為委托貸款人提供的擔保物權(quán)登記在受托人名下；（三）擔保人知道債權(quán)人與他人之間存在委托關(guān)系的其他情形。”

（二）風險警示

根據(jù)上述規(guī)定，《民法典擔保制度司法解釋》對于實踐中普遍存在的委托擔保予以確認，除了已明確的情形外，《民法典擔保制度司法解釋》對于擔保人知道債權(quán)人與他人之間存在委托關(guān)系的其他情形也予以認可，例如銀團貸款、信托貸款等，但要求擔保人對債權(quán)人與他人之間存在委托關(guān)系必須是知道的。在擔保人知道作為債權(quán)人的金融機構(gòu)與他人之間存在委托關(guān)系的情形下，如發(fā)生實現(xiàn)擔保權(quán)的情形，債權(quán)人或受托人均可就擔保財產(chǎn)主張優(yōu)先受償。換個角度講，如果擔保人不知道債權(quán)人與他人之間存在委托關(guān)系，則債權(quán)人不能直接就擔保財產(chǎn)主張優(yōu)先受償。實踐中，金融機構(gòu)作為受托人開展委托擔保業(yè)務(wù)的情形較為常見，但作為委托人委托第三方接受的擔保的情形也時有發(fā)生。在金融機構(gòu)作為委托人委托第三方接受的擔保的情形下，如果擔保人不知道作為債權(quán)人的金融機構(gòu)與他人之間存在委托關(guān)系，則金融機構(gòu)不能直接就擔保財產(chǎn)主張優(yōu)先受償。

（三）風險防范

1. 金融機構(gòu)作為受托人開展委托擔保業(yè)務(wù)時，應(yīng)在擔保合同中對與他人之間存在委托關(guān)系向擔保人如實披露。

2. 金融機構(gòu)作為債權(quán)人委托第三方開展委托擔保業(yè)務(wù)時，應(yīng)要求受托人在擔保合同中對其與金融機構(gòu)之間存在委托關(guān)系向擔保人如實披露。

三、關(guān)于機關(guān)法人、居民委員會、村民委員會提供擔保問題

（一）法條指引

《民法典擔保制度司法解釋》第五條規(guī)定：“機關(guān)法人提供擔保的，人民法院應(yīng)當認定擔保合同無效，但是經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。居民委員會、村民委員會提供擔保的，人民法院應(yīng)當認定擔保合同無效，但是依法代行村集體經(jīng)濟組織職能的村民委員會，依照村民委員會組織法規(guī)定的討論決定程序?qū)ν馓峁５某狻?span>”

（二）風險警示

根據(jù)上述規(guī)定，《民法典擔保制度司法解釋》原則上禁止機關(guān)法人、居民委員會、村民委員會提供擔保，但機關(guān)法人經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸和依法代行村集體經(jīng)濟組織職能的村民委員會，依照村民委員會組織法規(guī)定的討論決定程序?qū)ν馓峁５某?。如果金融機構(gòu)接受不符合上述規(guī)定的機關(guān)法人、居民委員會、村民委員會提供擔保，則面臨擔保合同無效的風險。

（三）風險防范

1. 金融機構(gòu)辦理擔保業(yè)務(wù)時不得接受機關(guān)法人和居民委員會提供擔保。

2. 金融機構(gòu)接受村民委員會提供擔保前，應(yīng)注意審查村民委員會是否依法代行村集體經(jīng)濟組織職能，并依照村民委員會組織法規(guī)定的討論決定程序?qū)ν馓峁?。金融機構(gòu)決定接受村民委員會提供擔保的，應(yīng)留存相關(guān)證明資料。

四、關(guān)于學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等提供擔保問題

（一）法條指引

《民法典擔保制度司法解釋》第六條規(guī)定：“以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等提供擔保的，人民法院應(yīng)當認定擔保合同無效，但是有下列情形之一的除外：（一）在購入或者以融資租賃方式承租教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施和其他公益設(shè)施時，出賣人、出租人為擔保價款或者租金實現(xiàn)而在該公益設(shè)施上保留所有權(quán)；（二）以教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施和其他公益設(shè)施以外的不動產(chǎn)、動產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利設(shè)立擔保物權(quán)。登記為營利法人的學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等提供擔保，當事人以其不具有擔保資格為由主張擔保合同無效的，人民法院不予支持。”

（二）風險警示

根據(jù)上述規(guī)定，《民法典擔保制度司法解釋》對以公益為目的的學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等能否提供擔保采取區(qū)分原則，如果是營利性的，則擔保合同有效；反之，除《民法典擔保制度司法解釋》第六條第一款規(guī)定的三種例外情形外，擔保合同無效。

（三）風險防范

1. 金融機構(gòu)在接受以公益為目的的學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等提供擔保時，應(yīng)注意審查其是否為營利性機構(gòu)。對于非營利性機構(gòu)，原則上不得接受其提供擔保，除非屬于《民法典擔保制度司法解釋》第六條第一款明確規(guī)定的例外情形。另外，鑒于《民法典擔保制度司法解釋》第六條第一款第（二）項例外情形沒有規(guī)定被擔保的債務(wù)人是否可以為擔保人以外的第三人?；趯徤髟瓌t和原擔保制度，在支持被擔保人可以是擔保人以外的第三人的相關(guān)司法解釋或權(quán)威裁判案例出臺前，建議金融機構(gòu)在開展相關(guān)業(yè)務(wù)時，暫時將擔保人和債務(wù)人限定為同一人，即擔保人只能以非公益設(shè)施為自身債務(wù)提供擔保。

2. 金融機構(gòu)在審查以公益為目的的學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等是否為營利性機構(gòu)時，首先應(yīng)以登記信息為準，對于未明確登記的，應(yīng)謹慎操作，需結(jié)合相關(guān)文件記載的宗旨、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)費來源、承擔的職能和納稅證明等進行綜合判斷。

五、關(guān)于公司法定代表人越權(quán)擔保問題

（一）法條指引

《民法典擔保制度司法解釋》第七條規(guī)定：“公司的法定代表人違反公司法關(guān)于公司對外擔保決議程序的規(guī)定，超越權(quán)限代表公司與相對人訂立擔保合同，人民法院應(yīng)當依照民法典第六十一條和第五百零四條等規(guī)定處理：（一）相對人善意的，擔保合同對公司發(fā)生效力；相對人請求公司承擔擔保責任的，人民法院應(yīng)予支持。（二）相對人非善意的，擔保合同對公司不發(fā)生效力；相對人請求公司承擔賠償責任的，參照適用本解釋第十七條的有關(guān)規(guī)定。法定代表人超越權(quán)限提供擔保造成公司損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。第一款所稱善意，是指相對人在訂立擔保合同時不知道且不應(yīng)當知道法定代表人超越權(quán)限。相對人有證據(jù)證明已對公司決議進行了合理審查，人民法院應(yīng)當認定其構(gòu)成善意，但是公司有證據(jù)證明相對人知道或者應(yīng)當知道決議系偽造、變造的除外。”

（二）風險警示

根據(jù)上述規(guī)定，由于金融機構(gòu)屬于專業(yè)性機構(gòu)，在接受公司為第三方債務(wù)提供擔保時，如果公司沒有就擔保事項按照公司章程規(guī)定提供股東（大）會或董事會決議，則擔保合同對公司不發(fā)生效力；如果公司決議存在明顯瑕疵，或者公司有證據(jù)證明金融機構(gòu)知道決議系偽造、變造的，則擔保合同對公司也不發(fā)生效力。

（三）風險防范

為避免因擔保合同對公司不發(fā)生效力而導(dǎo)致?lián)Ｈ瞬怀袚袷仑熑蔚娘L險，金融機構(gòu)在接受公司為第三方債務(wù)提供擔保的，應(yīng)按照《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）和公司章程的規(guī)定要求公司提供股東（大）會或董事會就同意擔保事項出具的權(quán)力機構(gòu)決議，并審查該權(quán)力機構(gòu)決議的表決程序和內(nèi)容是否符合《公司法》和公司章程的規(guī)定、是否與擬發(fā)生的擔保業(yè)務(wù)相一致。

六、關(guān)于非上市公司對外擔?？苫砻獬鼍邲Q議問題

（一）法條指引

《民法典擔保制度司法解釋》第八條規(guī)定：“有下列情形之一，公司以其未依照公司法關(guān)于公司對外擔保的規(guī)定作出決議為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持：（一）金融機構(gòu)開立保函或者擔保公司提供擔保；（二）公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔保；（三）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權(quán)的股東簽字同意。上市公司對外提供擔保，不適用前款第二項、第三項的規(guī)定。”

（二）風險警示

根據(jù)上述規(guī)定，符合《民法典擔保制度司法解釋》第八條規(guī)定的三種例外情形的，公司對外擔?？苫砻獬鼍邫?quán)力機構(gòu)決議。需要注意的是，最高人民法院2019年11月8日發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民會議紀要》”）第十九條規(guī)定：“存在下列情形的，即便債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道沒有公司機關(guān)決議，也應(yīng)當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效：（1）公司是以為他人提供擔保為主營業(yè)務(wù)的擔保公司，或者是開展保函業(yè)務(wù)的銀行或者非銀行金融機構(gòu)；（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔保；（3）公司與主債務(wù)人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關(guān)系；（4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。”通過對比可以發(fā)現(xiàn)，《民法典擔保制度司法解釋》存在以下變化：第一，《民法典擔保制度司法解釋》刪除了“（3）公司與主債務(wù)人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關(guān)系；”第二，《民法典擔保制度司法解釋》將《九民會議紀要》第十九條中的“（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔保；”修改為了“（二）公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔保；”第三，《九民會議紀要》第十九條沒有排除上市公司對外擔保適用該條規(guī)定，但《民法典擔保制度司法解釋》第八條第二款明確規(guī)定上市公司對外提供擔保，不適用該條第一款的相關(guān)例外規(guī)定。因此，金融機構(gòu)開展業(yè)務(wù)時，如果仍然按照《九民會議紀要》第十九條第（2）、（3）項的規(guī)定接受公司擔保，或者不將上市公司對外擔保排除在例外規(guī)定之外，存在擔保合同對公司不發(fā)生效力，公司不承擔擔保責任和其他民事責任的風險。

（三）風險防范

1. 為避免公司以其未依照《公司法》和公司章程關(guān)于公司對外擔保的規(guī)定作出決議為由主張不承擔擔保責任，金融機構(gòu)要認真學習新舊擔保制度關(guān)于因公司未依《公司法》和公司章程關(guān)于公司對外擔保的規(guī)定作出決議導(dǎo)致?lián)：贤簧У睦馇樾蔚囊?guī)定。在辦理非上市公司擔保業(yè)務(wù)時，金融機構(gòu)必須嚴格按照上述規(guī)定，審查是否屬于可以豁免出具權(quán)力機構(gòu)決議的情形。

2. 目前對于公司為全資子公司的下屬各級全資子公司提供擔保是否屬于例外情形存在爭議?；趯徤髟瓌t，考慮到新舊擔保制度的變化，在相關(guān)司法解釋或權(quán)威裁判案例出臺前，建議金融機構(gòu)接受公司為全資子公司的下屬各級全資子公司提供擔保的，仍要按照《公司法》和公司章程的規(guī)定要求公司提供股東（大）會或董事會就同意擔保事項出具的決議，并認真審查該決議是否存在瑕疵。

3. 上市公司對外擔保不適用上述例外規(guī)定，不能豁免出具權(quán)力機關(guān)決議，應(yīng)按照《民法典擔保制度司法解釋》第九條的規(guī)定辦理。

七、關(guān)于上市公司對外擔保問題

（一）法條指引

《民法典擔保制度司法解釋》第九條規(guī)定：“相對人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同，相對人主張擔保合同對上市公司發(fā)生效力，并由上市公司承擔擔保責任的，人民法院應(yīng)予支持。相對人未根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同，上市公司主張擔保合同對其不發(fā)生效力，且不承擔擔保責任或者賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔保合同，或者相對人與股票在國務(wù)院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司訂立的擔保合同，適用前兩款規(guī)定。”

（二）風險警示

根據(jù)上述規(guī)定，《民法典擔保制度司法解釋》要求上市公司對外提供擔保時，不僅股東大會或董事會已經(jīng)依法作出權(quán)力機構(gòu)決議，而且就決議內(nèi)容必須進行公開披露，否則擔保合同對該上市公司不發(fā)生效力。對于先簽訂擔保合同，后通過法定形式進行公開披露的情形，是否影響擔保合同的效力，在實踐中存有爭議，我們傾向性觀點是擔保合同自相關(guān)信息公開披露之日起生效。但以下情形需注意，若已簽訂抵押合同且辦理抵押登記，但未公告，抵押財產(chǎn)被其他債權(quán)人查封后，上市公司才對外公開披露，抵押權(quán)人與首封人的權(quán)利順位如何確定，可能會產(chǎn)生爭議。目前還無相關(guān)判例佐證，法官對此問題享有自由裁判權(quán)。我們認為，因抵押權(quán)已經(jīng)登記，物權(quán)行為具有無因性，合同是否有效，不影響抵押權(quán)的登記對抗效力。因此，抵押權(quán)優(yōu)先于首封人的權(quán)利。

（三）風險防范

1. 金融機構(gòu)在接受上市公司對外擔保時，應(yīng)在上市公司同意對外擔保的權(quán)力機構(gòu)決議對外依法公開披露后再簽訂擔保合同，尤其是辦理上市公司提供物的擔保。

2. 對于已經(jīng)與上市公司就對外擔保簽訂了擔保合同，但上市公司未就該擔保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過依法進行公開披露的，應(yīng)要求上市公司依法補辦相關(guān)公開披露手續(xù)。

八、關(guān)于公司分支機構(gòu)對外提供擔保問題

（一）法條指引

《民法典擔保制度司法解釋》第十一條規(guī)定：“公司的分支機構(gòu)未經(jīng)公司股東（大）會或者董事會決議以自己的名義對外提供擔保，相對人請求公司或者其分支機構(gòu)承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但是相對人不知道且不應(yīng)當知道分支機構(gòu)對外提供擔保未經(jīng)公司決議程序的除外。金融機構(gòu)的分支機構(gòu)在其營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍內(nèi)開立保函，或者經(jīng)有權(quán)從事?lián)I(yè)務(wù)的上級機構(gòu)授權(quán)開立保函，金融機構(gòu)或者其分支機構(gòu)以違反公司法關(guān)于公司對外擔保決議程序的規(guī)定為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持。金融機構(gòu)的分支機構(gòu)未經(jīng)金融機構(gòu)授權(quán)提供保函之外的擔保，金融機構(gòu)或者其分支機構(gòu)主張不承擔擔保責任的，人民法院應(yīng)予支持，但是相對人不知道且不應(yīng)當知道分支機構(gòu)對外提供擔保未經(jīng)金融機構(gòu)授權(quán)的除外。擔保公司的分支機構(gòu)未經(jīng)擔保公司授權(quán)對外提供擔保，擔保公司或者其分支機構(gòu)主張不承擔擔保責任的，人民法院應(yīng)予支持，但是相對人不知道且不應(yīng)當知道分支機構(gòu)對外提供擔保未經(jīng)擔保公司授權(quán)的除外。公司的分支機構(gòu)對外提供擔保，相對人非善意，請求公司承擔賠償責任的，參照本解釋第十七條的有關(guān)規(guī)定處理。”

（二）風險警示

根據(jù)上述規(guī)定，公司分支機構(gòu)對外提供擔保同樣需要公司股東（大）會或董事會依法作出決議，除非相對人不知道且不應(yīng)當知道分支機構(gòu)對外提供擔保未經(jīng)公司決議程序。否則，公司或者其分支機構(gòu)不承擔擔保責任。而根據(jù)原擔保制度規(guī)定，公司分支機構(gòu)對外擔保僅需公司書面授權(quán)即可。另外，如果是金融機構(gòu)的分支機構(gòu)在其營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍內(nèi)或者經(jīng)有權(quán)從事?lián)I(yè)務(wù)的上級機構(gòu)授權(quán)開立保函的，可以豁免公司出具權(quán)力機構(gòu)決議。

（三）風險防范

1. 金融機構(gòu)在接受分支機構(gòu)對外擔保時，為避免擔保合同無效，應(yīng)要求公司分支機構(gòu)提供公司股東（大）會或董事會就同意對外擔保事宜依法作出的決議，并依法進行審查，如果是上市公司的，還應(yīng)要求公司依法進行公開披露。

2. 如果金融機構(gòu)的分支機構(gòu)在其營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍內(nèi)或經(jīng)上級有權(quán)機構(gòu)授權(quán)開立保函或擔保公司的分支機構(gòu)經(jīng)擔保公司授權(quán)對外提供擔保的，可以豁免出具權(quán)力機構(gòu)決議。

3. 金融機構(gòu)應(yīng)加強對分支機構(gòu)對外出具保函或以其他形式對外提供擔保的管理，以防范因分支機構(gòu)擅自對外提供擔?？赡軐?dǎo)致金融機構(gòu)承擔擔保責任或其他民事責任的風險。

九、關(guān)于債務(wù)加入問題

（一）法條指引

《民法典擔保制度司法解釋》第十二條規(guī)定：“法定代表人依照民法典第五百五十二條的規(guī)定以公司名義加入債務(wù)的，人民法院在認定該行為的效力時，可以參照本解釋關(guān)于公司為他人提供擔保的有關(guān)規(guī)則處理。”

（二）風險警示

根據(jù)上述規(guī)定，債務(wù)加入?yún)⒄展緦ν馓峁５挠嘘P(guān)規(guī)則處理。換言之，債務(wù)加入時，公司應(yīng)按照對外擔保依法出具權(quán)力機構(gòu)決議。否則，除上述例外情形外，將導(dǎo)致發(fā)生債務(wù)加入對公司不發(fā)生效力，公司不承擔擔保責任和其他民事責任的風險。

（三）風險防范

金融機構(gòu)在接受公司以債務(wù)加入的形式提供增信時，應(yīng)嚴格遵守法律規(guī)定，要求公司按照《公司法》和公司章程關(guān)于公司對外擔保的規(guī)定，就該債務(wù)加入出具權(quán)力機構(gòu)決議。債務(wù)加入人系上市公司，還應(yīng)遵守上市公司對外擔保的規(guī)定。

十、關(guān)于擔保人行使債權(quán)人對債務(wù)人享有的擔保物權(quán)問題

（一）法條指引

《民法典擔保制度司法解釋》第十八條第二款規(guī)定：“同一債權(quán)既有債務(wù)人自己提供的物的擔保，又有第三人提供的擔保，承擔了擔保責任或者賠償責任的第三人，主張行使債權(quán)人對債務(wù)人享有的擔保物權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。”

（二）風險警示

根據(jù)上述規(guī)定，債務(wù)人以外的擔保人承擔了擔保責任后，可以行使債權(quán)人對債務(wù)人享有的擔保物權(quán)，但并沒有規(guī)定具體如何操作。實踐中，如果擔保人承擔了全部擔保責任，則主債權(quán)相應(yīng)消滅，對于債務(wù)人提供的物的擔保，如果因債權(quán)人未經(jīng)承擔擔保責任的擔保人同意擅自解除擔保（包括但不限于返還抵/質(zhì)押財產(chǎn)、注銷擔保物權(quán)登記等）導(dǎo)致該擔保人無法行使債權(quán)人對債務(wù)人享有的擔保物權(quán)而遭受損失的，存在債權(quán)人向該擔保人承擔賠償責任的風險。

（三）風險防范

1. 金融機構(gòu)應(yīng)在擔保合同中增加相應(yīng)內(nèi)容：如抵押人/出質(zhì)人系債務(wù)人，在其他擔保人承擔了擔保責任后，未經(jīng)該擔保人同意，金融機構(gòu)有權(quán)不解除物的擔保，包括但不限于返還抵/質(zhì)押財產(chǎn)、注銷擔保物權(quán)登記等。

2. 金融機構(gòu)作為債權(quán)人應(yīng)充分利用“擔保人承擔了擔保責任的，可主張行使債權(quán)人對債務(wù)人享有的擔保物權(quán)”的規(guī)定，與具有代償能力的擔保人磋商，促進不良貸款及時化解，保障自身合法權(quán)益。

3. 在擔保人承擔了擔保責任后，如存在債務(wù)人提供的物的擔保，未經(jīng)該擔保人書面同意，金融機構(gòu)作為債權(quán)人不得擅自解除該擔保（包括但不限于返還抵/質(zhì)押財產(chǎn)、注銷擔保物權(quán)登記等），以避免該擔保人因無法行使債權(quán)人對債務(wù)人享有的擔保物權(quán)而要求金融機構(gòu)承擔賠償責任。

十一、關(guān)于最高額抵/質(zhì)押擔保中最高債權(quán)數(shù)額登記問題

（一）法條指引

《民法典擔保制度司法解釋》第十五條規(guī)定：“最高額擔保中的最高債權(quán)額，是指包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)的費用、實現(xiàn)債權(quán)或者實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用等在內(nèi)的全部債權(quán)，但是當事人另有約定的除外。登記的最高債權(quán)額與當事人約定的最高債權(quán)額不一致的，人民法院應(yīng)當依據(jù)登記的最高債權(quán)額確定債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)姆秶?span>”

（二）風險警示

根據(jù)上述規(guī)定，在最高額抵/質(zhì)押擔保業(yè)務(wù)中，登記的最高債權(quán)額與約定的最高債權(quán)額不一致的，應(yīng)當依據(jù)登記的最高債權(quán)額確定債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)姆秶Ｔ趯嵺`中，登記機關(guān)一般要求對最高債權(quán)數(shù)額登記一個確定數(shù)字，但債權(quán)人僅能核算正常融資期間的本金和利息，對于可能發(fā)生的罰息、復(fù)利及其他違約金無法準確預(yù)算。因此，在辦理物權(quán)登記時無法準確登記所擔保的債權(quán)數(shù)額，實踐中通常僅登記授信額度本金金額。如果按照此慣例操作，僅登記授信額度本金，同時約定最高債權(quán)數(shù)額還包括利息、罰息、復(fù)利及其他違約金，將導(dǎo)致金融機構(gòu)的債權(quán)本金以外部分不屬于最高額抵押/質(zhì)押擔保的范圍，存在不享有優(yōu)先受償權(quán)的風險。

（三）風險防范

1. 在辦理最高額抵/質(zhì)押擔保登記時，金融機構(gòu)首先應(yīng)與登記機關(guān)溝通，爭取將利息、罰息、復(fù)利及其他違約金一并作為登記事項予以登記。

2. 如果登記機關(guān)不同意上述登記方式，應(yīng)根據(jù)擔保財產(chǎn)的價值盡量放大登記的最高債權(quán)數(shù)額。在現(xiàn)行情況下，建議根據(jù)通過評估或其他合法方式確定的抵/質(zhì)押財產(chǎn)的價值確定最高債權(quán)數(shù)額予以全額登記。如果發(fā)生債務(wù)逾期，建議金融機構(gòu)及時行使權(quán)利，避免因罰息、復(fù)利及等債務(wù)不斷增加而超過抵/質(zhì)押財產(chǎn)的價值導(dǎo)致部分債權(quán)無法優(yōu)先受償。同時，金融機構(gòu)應(yīng)保存登記機關(guān)不同意將利息、罰息、復(fù)利及其他違約金一并作為登記事項予以登記的證據(jù)。

十二、關(guān)于借新還舊的擔保責任承擔問題

（一）法條指引

《民法典擔保制度司法解釋》第十六條規(guī)定：“主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，債權(quán)人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；債權(quán)人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，按照下列情形處理：（一）新貸與舊貸的擔保人相同的，人民法院應(yīng)予支持；（二）新貸與舊貸的擔保人不同，或者舊貸無擔保新貸有擔保的，人民法院不予支持，但是債權(quán)人有證據(jù)證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應(yīng)當知道的除外。主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，舊貸的物的擔保人在登記尚未注銷的情形下同意繼續(xù)為新貸提供擔保，在訂立新的貸款合同前又以該擔保財產(chǎn)為其他債權(quán)人設(shè)立擔保物權(quán)，其他債權(quán)人主張其擔保物權(quán)順位優(yōu)先于新貸債權(quán)人的，人民法院不予支持。”

（二）風險警示

根據(jù)上述規(guī)定，金融機構(gòu)開展借新還舊業(yè)務(wù)時，除非新貸與舊貸的擔保人相同，或新貸的擔保人對以新貸償還舊貸的事實知道或者應(yīng)當知道的外，新貸的擔保人不承擔任何責任。另外，根據(jù)《九民會議紀要》第五十七條和《民法典擔保制度司法解釋》第十六條第二款的規(guī)定，如果金融機構(gòu)與借款人協(xié)議以新貸償還舊貸，舊貸因清償而消滅，除雙方約定繼續(xù)以擔保舊貸的抵/質(zhì)押財產(chǎn)為新貸提供擔保的外，為舊貸設(shè)立的擔保物權(quán)也隨之消滅，金融機構(gòu)不再對該抵/質(zhì)押財產(chǎn)變現(xiàn)價款享有優(yōu)先受償權(quán)。

（三）風險防范

1. 在開展借新還舊業(yè)務(wù)時，金融機構(gòu)應(yīng)在融資合同中如實披露融資用途是借新還舊，同時在新?lián)：贤忻鞔_約定所擔保主合同項下的融資用途為借新還舊。

2. 在開展借新還舊業(yè)務(wù)時，如果需要以舊貸項下的抵/質(zhì)押財產(chǎn)繼續(xù)提供擔保的，為避免抵押權(quán)因舊貸得以償還而消滅，或者在重新辦理擔保物權(quán)登記過程中抵/質(zhì)押財產(chǎn)被有權(quán)機關(guān)查封、凍結(jié)或轉(zhuǎn)讓，金融機構(gòu)應(yīng)與物的擔保人簽署擔保合同，并明確約定繼續(xù)以舊貸項下抵/質(zhì)押財產(chǎn)為新貸提供擔保，不再重新辦理抵/質(zhì)押登記。

十三、關(guān)于主合同與擔保合同約定的爭議解決方式不一致問題

（一）法條指引

《民法典擔保制度司法解釋》第二十一條第一款規(guī)定：“主合同或者擔保合同約定了仲裁條款的，人民法院對約定仲裁條款的合同當事人之間的糾紛無管轄權(quán)。”

（二）風險警示

根據(jù)上述規(guī)定，如果主合同與擔保合同約定的爭議解決方式不一致，且分別約定訴訟和仲裁的，則關(guān)于主合同的糾紛和擔保合同的糾紛不能在同一案件中解決。這樣勢必會增加解決爭議的成本，并影響不良資產(chǎn)處置的效率。

（三）風險防范

金融機構(gòu)在簽署主合同和擔保合同時，應(yīng)選擇相同的爭議解決方式。

十四、關(guān)于債務(wù)人破產(chǎn)后，擔保債務(wù)停止計息問題

（一）法條指引

《民法典擔保制度司法解釋》第二十二條規(guī)定：“人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人請求擔保人承擔擔保責任，擔保人主張擔保債務(wù)自人民法院受理破產(chǎn)申請之日起停止計息的，人民法院對擔保人的主張應(yīng)予支持。”

（二）風險警示

關(guān)于人民法院受理破產(chǎn)申請后，對擔保債務(wù)是否應(yīng)停止計息問題，在司法實踐中一直存有爭議。根據(jù)上述規(guī)定，債務(wù)人破產(chǎn)的，擔保債務(wù)自人民法院受理破產(chǎn)申請之日起停止計息。

（三）風險防范

1. 金融機構(gòu)應(yīng)調(diào)整內(nèi)部系統(tǒng)計息方式，避免人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)申請后繼續(xù)計息導(dǎo)致最終受償金額不能完全覆蓋系統(tǒng)記載的債權(quán)本息。

2. 若債務(wù)人發(fā)生破產(chǎn)，金融機構(gòu)應(yīng)及時向擔保人主張權(quán)利，避免因利息增加而導(dǎo)致?lián)p失進一步擴大。

十五、關(guān)于債務(wù)人破產(chǎn)后，債權(quán)人申報債權(quán)與通知擔保人問題

（一）法條指引

《民法典擔保制度司法解釋》第二十四條規(guī)定：“債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知擔保人，致使擔保人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，擔保人就該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除擔保責任，但是擔保人因自身過錯未行使追償權(quán)的除外。”

（二）風險警示

根據(jù)上述規(guī)定，如果金融機構(gòu)作為債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道債務(wù)人破產(chǎn)的，既未申報債權(quán)也未通知擔保人，致使擔保人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，擔保人就該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除擔保責任。

（三）風險防范

金融機構(gòu)應(yīng)做好貸后調(diào)查，若發(fā)現(xiàn)債務(wù)人破產(chǎn)的，應(yīng)及時申報債權(quán)，并通知擔保人，避免出現(xiàn)上述風險。