美國刑事司法程序中延期起訴協議（Deferred Prosecution Agreement，簡稱“DPA”）以及相關的協議條款效力、法律后果，對于在美中國企業跨境業務開展，合規內控水平，乃至公司治理和經營管理方面能夠產生巨大的影響。尤其在美國長臂管轄法律陰影之下，在美中資企業和其他可能與美國發生“最低限度聯系”的開展跨境業務的中國公司，在公司治理、風險合規以及高管個人法律風險管控等方面存在的問題，始終受到廣泛關注熱議，有必要就此項制度及其對中國跨國公司管理和風控帶來的影響進行檢視。

一、DPA的制度內涵與歷史淵源

DPA的緣起即與美國刑事司法體系中處理公司犯罪的司法實踐緊密相連。在公司作為被告的刑事訴訟中，DPA被用來代替起訴，以迫使公司接受重整改組等補救措施以及罰款[注1]。而究其背景，則緣起于2008年金融危機，美國的立法者以及公眾和媒體，都試圖讓那些引爆危機的企業及其管理層對其不當行為負責，為此政府和立法機構出臺新的法案以便更容易地指控公司犯罪，并開展大量調查[注2]。盡管如此，檢察官卻顧忌于上述調查可能帶來的不利影響，如因為刑事檢控而導致公司無力經營并由此帶來大量社會負面效應，進而對應當提起訴訟的公司被告在程序上猶豫不決。因此，DPA成為打擊公司犯罪的有效工具。

1. DPA的定義與制度概況

DPA是檢察官與被告公司之間簽訂的一項附條件的協議，在達成上述條件的基礎上，公司可以免于刑事追訴。上述條件包括繳納罰款，進行公司內部機制改革，以及同意在某段時間內為一定行為，或者認可某些事實等[注3]。作為交換，在公司遵守上述協議的前提下，檢察官可以推遲或者撤銷刑事檢控，并且不留任何有關刑事追訴的文檔記錄[注4]。然而，如果簽署協議的公司未能遵守協議條款的約定，則相關刑事訴訟將會繼續推進，而在該協議中公司所做出的不利于己的陳述或者認可，將被自由地用來在刑事訴訟中證明其有罪[注5]。

DPA與法庭審理階段的認罪辯訴交易（Guilty Pleas）有較多不同之處，主要在于法院和法官在其中發揮的作用有所不同。DPA有關的案件最初既已經向法院提起訴訟，因此DPA所有協議條款最終也要經過法院的批準[注6]。而上述就條款的司法審查，標準通常非常低，審查程序上則適用簡易審判程序法（Speedy Trail Act）[注7]。這一點與辯訴交易完全不同。后者法院在其中必須扮演好制度守門人的角色，確保認罪處于“自愿”。而前者的“審查”過程中法官所起的作用幾乎是“橡皮圖章”，通常都會批準DPA的所有條款。與法官在其中發揮的可以忽略不計的作用相比，政府則在此項制度的適用上手握幾乎所有可利用的優勢，因為公司通常會不惜一切代價避免被刑事追訴[注8]。

此外，與DPA相似的另一種協議成為不起訴協議（Non-Prosecution Agreement，簡稱“NPA”），其內容與功能與DPA相似，而不同之處在于NPA的適用不以向法院提起刑事檢控為必要條件[注9]，并且政府將同意不會在將來任何時候提起檢控，以換取公司遵守協議條款。

2. 現行DPA制度的歷史淵源

DPA的應用并非肇始于公司犯罪領域，其出現于1960年代，最初旨在作為處理未成年人非暴力犯罪案件的柔性替代手段，在嫌疑人承認罪行的基礎上作出賠償，并采取相應措施有效防止再犯[注10]。DPA開始應用于公司犯罪領域始于1992年對“所羅門兄弟公司”（Solomon Brothers）的調查，該公司被指控在國債交易中提供虛假報價，違反了相關法律。最終，公司同意支付2.9億美元高額罰款，更換應當承擔責任的公司管理層，并按要求執行相關合規流程，以換取不被刑事追訴并繼續經營[注11]。盡管美國司法部認為這一案件的處理在維護法律正義和避免負面社會效果之間取得了雙贏[注12]，但在之后的十年里，DPA并未得到推廣，而是僅應用于少數極端案例中。

DPA在美國公司犯罪領域被再次關注，則始于深陷“安然丑聞”漩渦中的“安達信會計師事務所”（Arthur Andersen）一案，安達信因銷毀與安然（Enron）一案有關的重要文件導致對安然的調查難以推進，并因此違反了其與美國證券交易委員會（Securities and Exchange Commission，簡稱“SEC”）已經達成的和解，故被控妨礙司法公正[注13]。安達信積極尋求與美國司法部達成協議，但司法部拒絕提議并提起訴訟。最終，安達信被法庭定罪并判決在已經支付給證券交易委員會700萬美元民事和解金基礎上再支付50萬美元。然而真正給安達信帶來實質傷害的是公司暫停審計執業的懲罰，作為當時全球五大會計師事務所之一，無法開展審計業務相當于對事務所宣判“死刑”。于此相應，盡管安達信只有一名雇員因受賄而入獄服刑，但有至少28,000名安達信員工因為無法開展業務而丟掉工作，安達信的合伙人更是損失慘重[注14]。目睹安達信作為世界頂級會計師事務所最終支離破碎之后，輿論開始指責政府采取了過激的法律行為。為平息上述輿論反彈，時任美國司法部副部長拉里·湯普森以備忘錄形式（Thompson Memo）允許審前延期或者簽署DPA，以換取公司的真誠合作。Thompson Memo確立相關原則后，DPA開始廣泛應用，成為處理公司犯罪中常見的法律工具。從適用的數據來看，2003年之前美國司法部總共只簽署過七宗與公司達成的DPAs[注15]，而自2004年，這個數字一躍上升至平均每年30份，尤其2015年一年里創紀錄的簽署了100份[注16]。

此后，隨著全球經濟和國際關系的發展變化，在美國司法體系中，DPA在美國對外經濟制裁案件中發揮出了更大的價值[注17]。美國的相關經濟制裁法案可以通過禁止以美元向受制裁實體或代表受制裁實體處理或發起付款，從而將收制裁實體或者個人排除在以美元為核心的國際金融支付系統之外[注18]。他們還可以通過禁止向受制裁實體出口“來自美國或任何美國人所有的貨物、技術或服務”來阻止與受制裁方開展貿易[注19]。而跨國公司因違反上述制裁法案而被美國聯邦檢察官實施調查，將面臨非常不利的后果。DPA則在合理處理上述不利后果的過程中給予檢察官們很大的自由空間和相比訴訟更加豐富的先擇，并且能夠兼顧法律與社會效果的統一平衡，因此在實務中受到廣泛的歡迎[注20]。隨著DPA在實踐中的大量適用，其條款內容也愈發苛刻，經常要求公司支付不合理的高額賠償，或者逼迫個人承認莫須有的罪名，并放棄應有的抗辯、時效、索賠等基本權利[注21]。

然而，DPA的頻繁使用，以及其行為時效后置與協議內容法律后果等問題，對跨國公司，尤其是可能涉及美國貿易制裁的跨國公司在合規管理、公司治理和高管個人法律風險方面，帶來了深刻的影響。

二、DPA的適用對跨國公司產生的影響

通常情況下，公司犯罪案件中DPA條款會對公司行為提出以下要求：（1）承認對其錯誤行為負責；（2）改革公司管理機制；（3）根據改革后的機制開展經營；（4）適用新的內控政策和風控機制；（5）同意與政府部門合作開展內部調查；（6）識別并且/或者解雇相關責任人；（7）接受政府安排的獨立觀察員；（8）交付沒收財產并且/或者繳納罰金；以及（9）同意其他程序性事項[注22]。由此可見，在簽訂DPA免除刑事追訴后，跨國公司的公司治理與合規管理將面臨巨大變革，對公司經營管理產生深刻影響。

1. 對公司治理和管理方面的影響

DPA對于公司治理的影響，核心目的是確保公司不會再次犯罪，而其重點就是關注公司如何管理內部和外部交易[注23]。而直接實現這一目標的手段無疑是變更公司管理決策者或者變更管理者職責。從一項研究（Kaal-Lacine Study）所獲得的數據統計角度來看，1993至2013年的十年間所簽署的DPAs之中（總計271份），有38%（103份）的協議條款中要求更換擁有最高決策權的公司董事會[注24]。而上述變更的形式則呈現多樣化，以上述103份DPAs為例，其中8%通過改變董事會的構成已組建一個更加關注公司合規的新董事會[注25]。另外，有3%則要求提名一位獨立董事進入董事會并專門負責推動公司治理結構改革[注26]。

DPA條款不僅能夠改組公司董事會，也能夠通過改變決策流程，以及報告和監督機制，來重新分配董事會的權責范圍。例如，可以要求董事會提名一位高管專門負責審查公司有關交易，以確保上述交易完全符合公司合規政策；該高管將形成書面審查報告直接匯報給董事會[注27]。又如，在監管層面可以要求董事會執行固定的日常合規復查流程以確保公司不存在違法行為[注28]。

DPA的簽署除了對公司董事會帶來實質性影響之外，也會直接影響公司高級管理層。上述數據研究中，30%的DPAs（81份）要求公司高管層承擔額外的監管職責[注29]。而如上所述，在公司治理改革中，高管通常扮演更加關鍵的角色，例如將公司相關交易的審查報告報送給董事會負責合規的董事會獨立委員會或者獨立董事。

DPA對跨國公司治理層面與管理層面同時產生影響的典型案例是瑞士智能制造業巨頭ABB公司（ABB Ltd.）于2010年簽署的認罪延期起訴協議（DPA-plea guilty）。ABB公司涉嫌觸犯美國海外反腐敗法案（Foreign Corrupt Practices Act，簡稱“FCPA”），在七年間向墨西哥政府官員行賄近190萬美元[注30]。在上述DPA條款中，ABB董事會被要求設立一個獨立的審計委員會以負責與公司內部反腐敗有關的所有監督審查工作[注31]。同時，該委員會必須提名并負責監督一位高級管理人員進行日常的公司反腐敗合規政策制定與執行工作，該名高管將擁有高度的自主權并且僅向該獨立委員會負責，不受其他董事會成員干擾[注32]。

綜上，DPA不僅能夠被用以變更目標公司的實際決策者，也能夠用來改變公司的經營管理和企業價值觀，以促使公司構建更加符合美國法律要求的治理結構，保障公司遠離美國司法訴訟泥潭。

2. 對公司合規內控的影響

相比于影響公司人事構成和具體經營行為而言，更常見的是DPA對公司合規內控帶來的實質性影響。有效的合規內控體系是保證公司遠離違法犯罪行為的重要條件[注33]。合規內控體系要求共公司必須將內部規則進行制度化，并藉此創設各項業務標準化的“行動路線圖”，以保證公司行為的合法性[注34]。而目標清晰的內控合規培訓能夠幫助員工深入學習有關法律，并培養遵紀守法的價值觀。

DPA在合規內控體系改革上體現著顯著作用，根據Kaal-Lacine Study的數據研究來看，樣本中75%（203份）的DPAs條款中都包含要求目標公司新設或者擴展加強合規內控體系的要求[注35]。具體表現形式包括更新現有的合規體系，或者提名首席合規官（Chief Compliance Officer， 簡稱“CCO”）來監督公司雇員行為。從DPA的具體條款內容來看，最為常見的是改善提升公司決策層、管理層和其他員工在合規方面的培訓與溝通機制[注36]。這方面較為典型的案例是殼牌石油尼日利亞公司（Shell Nigeria），殼牌尼日利亞公司為在建工程有關的清關程序中通過賄賂當地海關官員，涉嫌違反美國海外反腐敗法案（FCPA）[注37]。在隨后簽署的DPA中，殼牌公司同意調查并加強其內控政策和程序，落實更嚴格的合規準則和政策[注38]。此外，殼牌必須向所有董事和員工提供年度培訓，以確保有效傳達其反腐敗政策和程序內容[注39]。同時，在DPA所約定的三年期限內，殼牌必須向美國司法部報告其合規進展情況，并在必要時加強合規程序[注40]。DPA通過改進公司合規內控體系，對公司犯罪從被動處理推前到主動預防，鼓勵公司教育自身和員工以加強內部預防和自查能力，以避免累犯。

3. 對個人責任的影響

DPA除了對公司治理與合規管理方面起到重要影響之外，也在公司犯罪中確定雇員個人責任方面起到重要作用。作為公司與政府在DPA條款項下合作的內容之一，公司會被迫向政府提供與涉嫌的犯罪有關的員工的相關信息[注41]。同時，公司通常也會基于在履行DPA的過程中所發現的證據解雇相關責任人，不論上述員工個人是否將被法律追訴[注42]。

同時，根據美國司法部的政策趨勢判斷，公司犯罪中DPA的適用，將會越來越多的以犧牲雇員個人而保存公司的結局收場。根據2015年時任司法部副總檢察長Sally Yates所宣布的有關DPA的新政（Yates Memo），對DPA的適用提出了新的“六步法”[注43]：（1）只有當公司能夠給出直接責任人并提供有關其違法行為的相關信息時，DPA才能夠適用；（2）刑事與民事調查應當僅針對作出違法行為的并且在美國境內的公司高管和員工；（3）刑事追訴與民事訴訟應當盡早協調以便協同推進；（4）除極端例外情況，不得與保護違法雇員的公司達成相關協議；（5）除極端例外情況，只有在同時對違法個人和公司均作出追訴計劃時，才能夠針對公司提起訴訟，并且針對公司和個人的訴訟必須在訴訟時效內提起；以及（6）針對個人的訴訟應當以民事賠償為主，判決不應基于被告是否能夠承擔賠償金額，而應當主要考慮法庭查明的事實[注44]。顯而易見，在Yates Memo公布之后，交出主要責任人并通過民事訴訟令其承擔相應賠償責任，成為公司獲得DPA的先決條件，對公司犯罪中“關鍵個人”追責的不斷加碼已經成為趨勢，跨國公司高級管理人員的個人合規風險不斷增大，這一變化也將必然令DPA適用于上述“關鍵個人”的案例數量不斷增長。

三、從DPA解讀跨國公司合規應對策略

在美國司法實務中，DPA的適用也一直招致各種批評的聲音，有學者將其喻為“影子審判”，這種訴前協議談判本身既會侵犯刑事檢控制度所規定的檢察裁量權，而現行司法審查制度下法院也幾乎不可能去干預或拒絕政府關于DPA的相關決定[注45]；也有學者批評DPA的適用從另一個側面侵蝕了司法正義的基礎，造成一種商業主體一旦規模足夠龐大，就可以獲得“大而不究”的法外特權的不良印象[注46]。但不論如何，在國際政治與經濟環境深刻變化以及全球疫情的大背景下，DPA在美國公司犯罪司法實務中的應用，以及針對相關公司高管人員的適用將必然呈現增長趨勢。針對其特點，需要充分做好應對。

首先，不能簡單地將DPA等同于“合規不起訴”。兩者在法律邏輯上完全相反，DPA是以不起訴為代價，換取未來公司實施一系列合規行為與治理改革，其條款中通常包含對不合規事實的承認，并將上述事實通過DPA進行固定以獲得在未來可能的訴訟中的優勢地位。因此，一旦公司在美涉嫌刑事犯罪，則工作重點應當在是否能夠接受DPA條款，而非證明針對相關不法行為公司已經盡到合規義務。

其次，DPA條款通常具有較為復雜且嚴密的法律邏輯結構，在事實固定，訴訟利益放棄，履約行為實效以及地域管轄等方面會構成嚴密的法律條文結構。因此跨國公司在應對和談判中必須依靠專業的法律團隊，確保公司決策層與美方分支、美國政府、法院等各方溝通順暢，能夠準確理解條款法律后果，并且精準預判相關承諾所帶來的法律風險。

再次，必須對DPA協議條款以及附件給公司帶來的影響進行總體評估，避免僅從簽署當事人本身來考慮協議條款的法律后果。需要平衡DPA條款對公司治理層帶來的變化，與公司經營之間的利益，公司與相關高級管理人員之間的利益，以及此項訴訟與公司其他各項法律訴訟之間的利益等。

注釋及參考文獻:

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