■岳敬飛 袁克成/上海證券報2006-08-11
隨著全流通時代的來臨，上市公司控制權爭奪戰愈演愈烈。作為上市公司控制權最高點的董事會，成為收購與反收購搏殺的主戰場。
今年3月16日，中國證監會頒布了新的《上市公司章程指引》，要求上市公司按照該指引在最近的一次股東大會上修改章程。一些股改后股權結構相對分散的上市公司，感覺到了被收購的氣息。這些公司以此為契機，通過在修訂的公司章程中置入反收購條款，達到狙擊潛在并購方的目的。
本報記者通過對最近幾個月來有上述“修憲”舉動的上市公司的觀察和分析，發現在修訂章程時，這些上市公司都有一個偏好：在董事提名權上作文章，以限魄痹誆⒐悍交竦每刂乒鏡幕壩鍶ā?
以昨日公告了修訂章程議案的海南一家上市公司為例，該公司修訂后的章程第82條，對董事提名的方式和程序作出如下規定：“在章程規定的人數范圍內，按照擬選任的人數，由連續18個月以上單獨或合并持有公司發行在外有表決權股份總數5%以上的股東按持股比例提出4 名非獨立董事建議名單；由公司董事會、監事會、連續18 個月以上單獨或者合并持有公司已發行股份1%以上的股東提出3 名獨立董事候選人建議名單；由公司經營管理層提出1 名非獨立董事建議名單。提交公司董事會提名委員會進行資格審查。”
該公司的上述做法，不僅限制了董事提名人數，而且明確列出了獨立董事和非獨立董事的提名機制。同時，通過“股東持股數和持股時間條款”，限制可提名董事的股東范圍，收購方實施收購行動后一年半內，是不可能占領董事會的。
另有內蒙古地區的一家上市公司在其今年2月公布的章程修訂稿中第88條規定：“董事、監事候選人名單以提案的方式提請股東大會決議。持有或者合并持有公司發行在外有表決權股份總數的百分之十以上，且持有時間270天以上的股東也可提出候選人提案，每一提案至多可提名不超過全體董事、全體監事各三分之一的候選人名單。”這家公司的做法，在股東持股數上，超越了上述海南公司，同時也加入了持股時間限制。
還有山東一家上市公司，其今年3月公布的章程修訂稿（第107條）顯示：“董事、監事侯選人由持有或者合并持有公司發行在外的有表決權股份總數的5%以上的股東單獨或者聯合提名，每一提案至多可提名不超過全體董事、全體監事各1/3的候選人名額。董事會提名的人選亦可作董事、監事侯選人；由上屆監事會提名的監事人選亦可作監事侯選人。”
目前，上市公司在章程中就“股東提名董事人數等方面”加入限制條款是否合法，在理論界和法律實務界尚存很多爭論。上海市律師協會會長、國浩律師集團首席執行合伙人呂紅兵律師認為，選擇管理者的權利是公司法賦予公司股東的一項法定權利，非依法律規定，任何人不得以任何方式加以限制和剝奪。董事的提名權是股東選擇管理者權利的一個重要內容，亦屬強制性規范，公司章程無權另作安排。