第一部分 PE學堂

（上篇私募股權投資基金的十大問題）

一、私募股權投資基金是什么？

股權投資是非常古老的一個行業，但是私募股權（private equity，簡稱PE）投資則是近30年來才獲得高速發展的新興事物。

所謂私募股權投資，是指向具有高成長性的非上市企業進行股權投資，并提供相應的管理和其他增值服務，以期通過IPO或者其他方式退出，實現資本增值的資本運作的過程。私募投資者的興趣不在于擁有分紅和經營被投資企業，而在于最后從企業退出并實現投資收益。

為了分散投資風險，私募股權投資通過私募股權投資基金（本站簡稱為PE基金、私募基金或者基金）進行，私募股權投資基金從大型機構投資者和資金充裕的個人手中以非公開方式募集資金，然后尋求投資于未上市企業股權的機會，最后通過積極管理與退出，來獲得整個基金的投資回報。

與專注于股票二級市場買賣的炒股型私募基金一樣，PE基金本質上說也是一種理財工具，但是起始投資的門檻更高，投資的周期更長，投資回報率更為穩健，適合于大級別資金的長期投資。

20世紀七十年代末，美國稅法的變化使得美國大眾、私人退休基金以及大學的捐款開始投資小額資金于私募基金。這些潛力龐大的資金成為私募股權投資的資金來源，對私募基金的形成起了非常大的推動作用。經過30年的發展，私募基金成為全球資本市場重要的金融力量。據統計，全球私募股權投資基金規模已接近１萬億美元。在美國次貸危機爆發及隨后的信貸市場緊縮等不利環境下，IPO退出不暢，私募股權融資成為企業融資的首要渠道，而多數上市的企業，背后都能夠找到私募股權投資基金的身影。

中國也不例外，中國目前已經成為全球最活躍的私募股權投資市場。據科技部、商務部聯合進行的“全國創業風險投資調查”，2008年我國的風險投資機構達到464家，管理的資本達1455億元。截至2008年為止，風險投資累計6796項，累計投資金額為769.7億元。已經向中國證監會申請報送創業板上市材料的企業，絕大多數都得到過私募基金的支持。

二、風險投資/創業投資基金與PE基金有何區別？

風險投資/創業投資基金（Venture Capital，簡稱VC）比PE基金更早走入中國人的視野。國際上著名的風險投資商如IDG、軟銀、凱鵬華盈等較早進入中國，賺足了眼球與好交易。

從理論上說，VC與PE雖然都是對上市前企業的投資，但是兩者在投資階段、投資規模、投資理念上有很大的不同。一般情況下，PE投資Pre-IPO、成熟期企業；VC投資創業期和成長期企業。VC與PE的心態有很大不同：VC的心態是不能錯過（好項目），PE的心態是不能做錯（指投資失誤）。

但是，時至今日，交易的大型化使得VC與PE之間的差別越來越模糊。原來在硅谷做風險投資的老牌VC（如紅杉資本、經緯創投、凱鵬、德豐杰）進入中國以后，旗下也開始募集PE基金，很多披露的投資交易交易金額都遠超千萬美元。愿意投資早期創業項目的VC越來越少，現在只有泰山投資、IDG等還在投一些百萬人民幣級別的項目，多數基金無論叫什么名字，實際上主要參與2000萬人民幣到2億人民幣之間的PE投資交易。

交易的大型化與資本市場上基金的募集金額越來越大有關。2008年，鼎暉投資和弘毅投資各自在中國募集了50億人民幣的PE基金。2009年募資金額則進一步放大，黑石集團計劃在上海浦東設立百仕通中華發展投資基金，募集目標50億元人民幣；第一東方集團計劃在上海募集60億元人民幣的基金；里昂證券與上海國盛集團共同發起設立的境內人民幣私募股權基金募資目標規模為100億元人民幣；而由上海國際集團有限公司和中國國際金融有限公司共同發起的金浦產業投資基金管理有限公司擬募集總規模達到200億元上海金融產業投資基金，首期募集規模即達到80億元。

單個基金限于人力成本，管理的項目一般不超過30個。因此，大型PE基金傾向于投資過億人民幣的項目，而千萬至億元人民幣規模的私募交易就留給了VC基金與小型PE基金來填補市場空白。

三、中國市場上主流的私募股權投資玩家是哪些基金？

市面上各種各樣的基金榜單很多，清科、《投資與合作》、甚至連《第一財經周刊》都會不定期地搞一些排名。

專業律師在私募交易中會與各種基金打交道，對各家基金的投資習慣與特點都或多或少有些了解。我們建議中小企業在私募融資時，如果有可能的話，盡量從以下知名基金中進行選擇。

本土基金：深圳市創新投資集團有限公司、聯想投資有限公司、深圳達晨創業投資有限公司、蘇州創業投資集團有限公司、上海永宣創業投資管理有限公司、啟明創投、深圳市東方富海投資管理有限公司、弘毅投資、新天域資本、鼎暉投資、中信資本控股有限公司等。

外資基金：IDG、軟銀中國創業投資有限公司、紅杉資本中國基金、軟銀賽富投資顧問有限公司、德豐杰、經緯創投中國基金、北極光風險投資、蘭馨亞洲投資集團、凱鵬華盈中國基金、紀源資本、華登國際、集富亞洲投資有限公司、德同資本管理有限公司、戈壁合伙人有限公司、智基創投、賽伯樂(中國)投資、今日資本、金沙江創投、KTB 投資集團、華平創業投資有限公司等。

如果企業私募的目標非常明確就是國內上市，除以上這些基金以外，國內券商背景的券商直投公司也是不錯的選擇。

四、誰來投資私募股權投資基金？

私募股權投資屬于“另類投資”，是財富擁有者除證券市場投資以外非常重要的分散投資風險的投資工具。據統計，西方的主權基金、慈善基金、養老基金、富豪財團等會習慣性地配置10％～15％比例用于私募股權投資，而且私募股權投資的年化回報率高于證券市場的平均收益率。多數基金的年化回報在20%左右。美國最好的金圈VC在90年代科技股的黃金歲月，每年都有數只基金的年回報達到10倍以上。

私募股權投資基金的投資群體非常固定，好的基金管理人有限，經常是太多的錢追逐太少的投資額度。新成立的基金正常規模為1～10億美元，承諾出資的多為老主顧，可以開放給新投資者的額度非常有限。

私募股權投資基金的投資期非常長，一般基金封閉的投資期為10年以上。另一方面，私募股權投資基金的二級市場交易不發達，因此，私募股權投資基金投資人投資后的退出非常不容易。另一方面，多數私募股權投資基金采用承諾制，即基金投資人等到基金管理人確定了投資項目以后才根據協議的承諾進行相應的出資。

國內由于私募股權投資基金的歷史不長，基金投資人的培育也需要一個漫長的過程。隨著海外基金公司越來越傾向于在國內募集人民幣基金，以下的資金來源成為各路基金公司募資時爭取的對象：

1、政府引導基金、各類母基金（Fund of Fund，又稱基金中的基金）、社保基金、銀行保險等金融機構的基金，是各類PE基金募集首選的游說對象。這些資本知名度、美譽度高，一旦承諾出資，會迅速吸引大批資本跟進加盟。

2、國企、民企、上市公司的閑置資金。企業炒股理財總給人不務正業的感覺，但是，企業投資PE基金卻變成一項時髦的理財手段。

3、民間富豪個人的閑置資金。國內也出現了直接針對自然人募資的基金，當然募資的起點還是很高的。如果是直接向個人募集，起投的門檻資金大概在人民幣1000萬元以上；如果是通過信托公司募集，起投的門檻資金也要在人民幣一兩百萬元。普通老百姓無緣問津投資這類基金。

五、誰來管理私募股權投資基金？

基金管理人基本上由兩類人擔任，一類人士出身于國際大牌投行如大摩、美林、高盛，本身精通財務，在華爾街人脈很廣；另一類人出身于創業后功成身退的企業家，國內比較知名的從企業家轉型而來的管理人包括沈南鵬（原攜程網與如家的創始人，現為紅杉資本合伙人）、邵亦波（原易趣網創始人，現為經緯創投合伙人）、楊鐳（原掌上靈通CEO、現為泰山投資的合伙人）、田溯寧（原中國網通CEO、現為中國寬帶產業基金董事長）、吳鷹（原UT斯達康CEO、現為和利資本合伙人）等。

基金管理人首先要具備獨到的、發現好企業的眼光，如果管理人沒有過硬的過往投資業績，很難取得投資人的信任。2000年起，一大批中國互聯網、SP與新媒體、新能源公司登陸納斯達克或者紐交所，為外資基金帶來了不菲的回報。2004年起，大批民企在深圳中小板登陸，為內資基金帶來的回報同樣驚人。因此，基金管理人的履歷上如果有投資百度、盛大網絡、分眾傳媒、阿里巴巴、無錫尚德、金風科技等明星標桿企業的經歷，更容易取信于投資人。

除投資眼光外，基金管理人還需要擁有一定的個人財富。出于控制道德風險的考慮，基金管理人如果決策投資一個1000萬美元的中型交易，個人要拿出20萬美元來配比跟進投資。因此，基金管理人的經濟實力門檻同樣非常高。

總體說來，私募股權投資基金的管理是一門高超的藝術，既要找到高速增長的項目，又要說服企業接受基金的投資，最后還要在資本市場退出股權。好的項目基金之間的競爭激烈；無人競爭的項目不知道有無投資陷阱。無論業績如何，基金管理人幾乎個個是空中飛人、工作強度驚人。

六、私募股權投資基金如何決策投資？

企業家經常很疲憊地打電話給律師，“XX基金不同的人已經來考察三輪了，什么時候才是個盡頭……”這是由于企業不了解基金的運作與管理特點。

盡管基金管理人的個人英雄主義色彩突出，基金仍然是一個公司組織或者類似于公司的組織，基金管理人好比基金的老板，難得一見。

基金內部工作人員基本上分為三級，基金頂層是合伙人；副總、投資董事等人是基金的中間層次；投資經理、分析員是基金的基礎層次。基金對企業一般的考察程序是先由副總帶隊投資經理考察，然后向合伙人匯報，合伙人感興趣以后上投資決策委員會（由全體合伙人組成，國內基金還常邀請基金投資人出席委員會會議）投票決定。一個項目，從初步接洽到最終決定投資，短則三月，長則一年。

七、有限合伙制為何成為私募股權投資基金的主流？

有限合伙企業是一類特殊的合伙企業，在實踐中極大地刺激了私募股權投資基金的發展。

有限合伙企業把基金投資人與管理人都視為基金的合伙人，但是基金投資人是基金的有限合伙人（LP），而基金管理人是基金的普通合伙人（GP）。有限合伙企業除了在稅制上避免了雙重征稅以外，主要是設計出一套精巧的“同股不同權”的分配制度，解決了出錢與出力的和諧統一，極大地促進了基金的發展。

在一個典型的有限合伙制基金中，出資與分配安排如下：

●LP承諾提供基金98％的投資金額，它同時能夠有一個最低收益的保障（即最低資本預期收益率，一般是6%），超過這一收益率以后的基金回報，LP有權獲得其中的80％。LP不插手基金的任何投資決策。

●GP承諾提供基金2％的投資金額，同時GP每年收取基金一定的資產管理費，一般是所管理資產規模的2%。基金最低資本收益率達標后，GP獲得20％的基金回報。基金日常運營的員工工資、房租與差旅開支都在2%的資產管理費中解決。GP對于投資項目有排他的決策權，但要定期向LP匯報投資進展。

盡管我國政府部門對國內是否也要發展有限合伙制基金曾有不同意見，但是目前意見已經基本一致：基金可以選擇公司制或者契約制進行運營，但是有限合伙制是基金發展的主流方向。

八、基金對企業的投資期限大概是多久？

基金募集時對基金存續期限有嚴格限制，一般基金成立的頭3至5年是投資期，后5年是退出期（只退出、不投資）。基金在投資企業2到5年后，會想方設法退出。

基金有四大退出模式：

1、IPO或者RTO退出：獲利最大的退出方式，但是退出價格受資本市場本身波動的干擾大。

2、并購退出（整體出售企業）：也較為常見，基金將企業中的股份轉賣給下家。

3、管理層回購（MBO）：回報較低。

4、公司清算：此時的投資虧損居多。

企業接受基金的投資也是一種危險的賭博。當基金投資企業數年后仍然上市無望時，基金的任何試圖退出的努力勢必會干擾到企業的正常經營。私募的錢拿得燙手就是這個道理。

九、私募股權投資基金如何尋找目標企業？

根據我們的觀察，國內民營企業家對私募股權投資基金的認知程度并不高，他們普遍比較謹慎，不大會主動出擊，而是坐等基金上門考察。

基金投資經理的社會人脈在目標企業篩選上起到了很關鍵的作用。因此，基金在招募員工時很注重來源的多元化，以希望能夠最大程度地接近各類高成長企業。新成立的基金往往還會到中介機構拜拜碼頭，希望財務顧問們能夠多多推薦項目。為了盡可能地拓展社會知名度，中國還出現了獨有的現象，基金的合伙人們經常上電視臺做各類財經節目的嘉賓，甚至在新浪網上開博客，盡量以一個睿智的投資家的形象示于大眾。

此外，政府信息是私募基金獵物的一個重要來源。私募基金在西方還有個綽號“裙帶資本主義”，以形容政府官員與私募基金的密切關系，英美國多位卸任總統在凱雷任職，梁錦松卸任后加盟了黑石，戈爾在凱鵬任職。

十、私募股權投資基金喜歡投資什么行業的企業？

私募基金喜歡企業具有較簡單的商業模式與獨特的核心競爭力，企業管理團隊具有較強的拓展能力和管理素質。但是，私募基金仍然有強烈的行業偏好，以下行業是我們總結的近5年來基金最為鐘愛的投資目標：

1、TMT：網游、電子商務、垂直門戶、數字動漫、移動無線增值、電子支付、3G、RFID、新媒體、視頻、SNS；

2、新型服務業：金融外包、軟件、現代物流、品牌與渠道運營、翻譯、影業、電視購物、郵購；

3、高增長的連鎖行業：餐飲、教育培訓、齒科、保健、超市零售、藥房、化妝品銷售、體育、服裝、鞋類、經濟酒店；

4、清潔能源、環保領域：太陽能、風能、生物質能、新能源汽車、電池、節能建筑、水處理、廢氣廢物處理；

5、生物醫藥、醫療設備；

6、四萬億受益行業：高鐵、水泥、專用設備等。（未完待續）

（下篇-初步洽談常見的十大問題）

一、企業在什么階段需要進行私募股權融資？

國內外上市的中國企業全部加起來大概不到3000家，但是中國有幾百萬家企業，民營企業平均壽命只有7年，企業從創業到上市，概率微小。企業經營還有個“死亡之谷”定律，絕大部分創業項目在頭3年內死亡，企業設立滿3年后才慢慢爬出死亡之谷。因此，私募股權投資基金對于項目的甄選非常嚴格。

風險投資/創投企業與PE基金之間的區別已經越來越模糊，除了若干基金的確專門做投資金額不超過1000萬人民幣的早期項目以外，絕大多數基金感興趣的私募交易單筆門檻金額在人民幣2000萬以上，1000萬美元以上的私募交易基金之間的競爭則會比較激烈。因此，企業如果僅需要百萬元人民幣級別的融資，不建議花精力尋求基金的股權投資，而應該尋求個人借貸、個人天使投資、銀行貸款、甚至是民間高息借款。

根據我們的經驗，服務型企業在成長到100人左右規模，1000萬以上年收入，微利或者接近打平的狀態，比較合適做首輪股權融資；制造業企業年稅后凈利超過500萬元以后，比較合適安排首輪股權融資。這些節點與企業融資時的估值有關，如果企業沒有成長到這個階段，私募融資時企業的估值就上不去，基金會因為交易規模太小而喪失投資的興趣。

當然，不是所有企業做到這個階段都愿意私募，但是私募的好處是顯而易見的：多數企業靠自我積累利潤進行業務擴張的速度很慢，而對于輕資產的服務型企業來說，由于缺乏可以抵押的資產，從獲得銀行的貸款非常不易。企業吸收私募投資后，經營往往得到質的飛躍。很多企業因此上市，企業家的財富從凈資產的狀態放大為股票市值（中國股市中小民企的市盈率高達40倍以上，市凈率在5-10倍之間），財富增值效應驚人。只要有機會，中國多數的民營企業家愿意接受私募投資。

二、企業如何接洽私募股權投資基金？

盡管企業向基金毛遂自薦也有少許成功的可能。在中國，絕大多數私募交易談判的發起來自于私募股權投資基金投資經理朋友的推介以及中介機構的推銷。

中國經濟周期性特點非常明顯，在不同的經濟周期下，企業尋求基金、基金追逐企業的現象總是周而復始地循環。一般而言，在經濟景氣階段，一家好企業往往同時被多家基金追求，特別是在TMT、新能源、環保、教育、連鎖等領域，只要企業有私募意愿，企業素質不是太差，基金往往聞風而動。

但是在企業私募愿望空前強烈的經濟下行階段，談判難度驟然增加，企業即使由老總親自掛帥、作好商業計劃書后大海撈針式地與數十家基金亂談，效果往往未必好。這時候財務顧問、投行券商、律師的推介就起到很關鍵的作用。

在中國當前國情下，專業律師在企業與私募股權投資基金的接洽中發揮著重要作用。私募基金對于律師的推薦與意見是相當重視的，對于律師推介的企業，基金一般至少會前往考察。這是因為：

第一，律師推薦與財務顧問推薦的動機有所不同，財務顧問向基金推薦項目是財務顧問的日常業務，帶有強烈的達成交易的經濟動機，基金多有戒心；而專業律師向基金推薦項目多出于個人幫忙性質，一般沒有太強的經濟目的，反而易為基金所接受。

第二，由于律師的職業特點，律師極其珍惜自己的執業聲譽，素質太差的企業律師不會盲目推薦的，以免破壞在業內的口碑。

第三，律師有時還是融資企業的法律顧問，往往比較清楚企業的經營特點與法律風險。基金在判斷企業的經濟前景時往往要征詢律師的意見。

三、什么原因會導致私募股權融資談判破裂？

在中國，私募交易談判的成功率并不高。以企業與意向投資基金簽署了保密協議作為雙方開始接洽的起點，根據我們觀察，能夠最終談成的交易不到三成。當然，談判破裂的原因有很多，比較常見的有以下幾條：

第一，企業家過于情感化，對企業的內在估值判斷不夠客觀，過分高出市場公允價格。企業家往往是創業者，對于企業有深厚的感情，日常又喜歡讀馬云等人的名人傳記，總覺得自己的企業也非常偉大，同時現在又有基金上門來談私募了，更加進一步驗證企業的強大，因此，不是一個高得離譜的價格是不會讓別人分享企業的股權。但是，基金的投資遵循嚴格的價值規律，特別是經過金融風暴的洗禮以后，對于企業的估值沒有企業家那么浮躁。雙方如果在企業價值判斷上的差距超過一倍，交易很難談成。

第二，行業有政策風險、業務依賴于具體幾個人脈、技術太高深或者商業模式太復雜。作為專業的私募律師，我們曾經考察過千奇百怪的企業，有的企業是靠政府、壟斷國企的人脈設置政策壁壘來拿業務；有的企業技術特別先進，比如最近非常熱門的薄膜電池光伏一體化項目、生物質能或者氨基酸生物醫藥項目；有的企業商業模式要繞幾個彎才能夠明白做什么生意。偉大的生意總是簡單的，基金傾向于選擇從市場競爭中殺出來的簡單生意，行業土一點、傳統一點的并沒有關系。餐飲酒店、英語培訓、甚至保健按摩都有人投資，而太難懂、太神秘的企業大家敬而遠之。

第三，企業融資的時機不對，企業過于缺錢的樣子嚇到了基金。基金永遠錦上添花，而不會雪中送炭。很多國內民企在日子好過的時候從來沒有想做私募，到揭不開鍋的時候才想起要私募。基金不是傻瓜，企業現金流是否窘迫一做盡職調查馬上結果就出來，財報過于難看的企業基金往往沒有勇氣投。

第四，企業拿了錢以后要進入一個新行業或者新領域。有些企業家在主業上已經非常成功，但是突然心血來潮要進入自己從來沒玩過的一個新領域，因此就通過私募找錢來玩這些項目。這種玩法不容易成功，基金希望企業家專注，心思太活的企業家基金比較害怕。

四、簽署保密協議對企業意味著什么？

一般而言，在找到正確的途徑后，企業是不難接洽到基金來考察的。見過一兩輪后，基金往往要求企業簽署保密協議，提供進一步財務數據。我們律師也是往往在這個階段接到企業的電話，要求提供交易指導。

保密協議的簽署僅表明基金愿意花費時間嚴肅地考察這個項目，私募的萬里長征才邁出第一步，本身不是一件特別值得慶賀的事情。在這個階段，除非企業家自己無法判斷應當提交什么材料，請律師幫忙判斷，否則律師僅僅只提供一般的簽約法律指導，不會介入材料的準備。

多數情況下，簽署的保密協議以使用基金的版本為主，我們在幫客戶把握保密協議的利益上，一般堅持以下要點：

第一，保密材料的保密期限一般至少在3年以上；

第二，凡是企業提交的標明“商業秘密”字樣的企業文件，都應當進入保密范圍，但保密信息不包括公知領域的信息；

第三，保密人員的范圍往往擴大到基金的顧問（包括其聘請的律師）、雇員及關聯企業。

五、企業應當請專職融資財務顧問嗎？

對融資財務顧問（FA）正面的評價與負面的口碑都很突出。FA不是活雷鋒，企業聘請FA的服務傭金一般是私募交易額的3～5％，部分FA對企業的股權更感興趣。

FA最關鍵的作用是估值。但是國內多數的FA給人感覺更象個“婚介”，專業性較差，特別是FA做的財務預測往往被基金嗤之以鼻。盡管如此，如果企業自我感覺對資本市場比較陌生，請最有名氣的財務顧問（中國前5強）的確有助于提高私募成功率，企業為此支付融資傭金還是物有所值。

律師忠告：

●FA要求簽署排他性的代理權時應當謹慎，如果企業綁定的是一家名不見經傳的FA，反而使企業錯失了時間機會。

●融資傭金的支付應當寫入私募最終交易文件中，以免在支付傭金時投資者干預，產生糾紛。

●好的財務顧問判斷標準：其經手項目最終上市沒有。而索要高額前期費用的FA多是騙子，頂級FA不要求或者索要很合理的前期費用。

六、如何安全無爭議地支付傭金？

企業在私募成功在望時，經常會被暗示要支付給這個項目上出過力的人傭金，企業多數感到困惑。

私募交易就象婚姻，一開始認識要有緣分，但是最終能夠牽手是要克服千難萬險的。由于業內慣例是基金作為投資人一般不會支付任何傭金，如果此次交易沒有請財務顧問，企業在交易成功后對此次交易貢獻較大的人或者公司支付2-3%的感謝酬勞，也為情理所容，但是要注意以下兩點：

第一，要絕對避免支付給交易對方的工作人員—基金的投資經理，這會被定性為“商業賄賂”，屬于不能碰的高壓線；

第二，建議將傭金條款-“Find Fee”寫進投資協議或者至少讓投資人知情。傭金是一筆較大的金額，羊毛出在羊身上，企業未經過投資人同意支出這筆金額，理論上損害投資人的利益。

七、企業什么時候請律師介入交易談判？

私募交易的專業性與復雜程度超越了95％以上民營企業家的知識范疇與能力范圍。企業家如果不請律師自行與私募股權投資基金商洽融資事宜，除非該企業家是投資銀行家出身，否則是對企業與全體股東的極端不負責任。

一般而言，企業在簽署保密協議前后，就應當請執業律師擔任融資法律顧問。常見的做法是求助于企業的常年法律顧問，但是中國合格的私募交易律師太少，自己的常年法律顧問碰巧會做私募交易的可能性很低，因此建議聘請這方面的專業資深律師來提供指導。私募交易屬于金融業務，因此，有實力的企業應當在中國金融法律業務領先的前十強律所中挑選私募顧問。

在我們擔任私募交易法律顧問的實踐中，無論最終交易是否成功，企業家都會深深地信任上我們。在所有的私募參與者中，財務顧問更關心自己的傭金，有時候為達成交易不惜反過來讓企業降價；基金是企業的博弈對象，在談判中利益是對應的，成交以后利益才一致；基金律師只為基金打工，談不上與企業有什么感情；只有公司律師完全站在企業與企業家的立場考慮問題；為企業、企業家的利益在談判中錙銖必較。常見情形是當私募談判完成后，我們還會受邀擔任企業的常年法律顧問，企業在日后的下一輪私募以及IPO業務時，同樣會使用我們的服務。

八、為什么有那么多輪的盡職調查？

盡職調查是一個企業向基金亮家底的過程，規范的基金會做三種盡職調查：

1、行業/技術盡職調查：

●找一些與企業同業經營的其他企業問問大致情況；如果企業的上下游，甚至競爭伙伴都說好，那基金自然有投資信心；

●技術盡職調查多見于新材料、新能源、生物醫藥等高技術行業的投資。

2、財務盡職調查：

●要求企業提供詳細財務報表，有時會派駐會計師審計財務數據真實性。

3、法律盡職調查：

●基金律師向企業發放調查問卷清單，要求企業就設立登記、資質許可、治理結構、勞動員工、對外投資、風險內控、知識產權、資產、財務納稅、業務合同、擔保、保險、環境保護、涉訴情況等各方面提供原始文件。

●為了更有力地配合法律盡職調查，企業一般由企業律師來完成問卷填寫。

九、企業估值的依據何在？

企業的估值是私募交易的核心，企業的估值定下來以后，融資額與投資者的占股比例可以根據估值進行推算。企業估值談判在私募交易談判中具有里程碑的作用，這個門檻跨過去了，只要基金不是太狠，比如要求回贖權或者對賭，交易總可以做成。

總體來說，企業如何估值，是私募交易談判雙方博弈的結果，盡管有一些客觀標準，但本質上是一種主觀判斷。對于企業來說，估值不是越高越好。除非企業有信心這輪私募完成后就直接上市，否則，一輪估值很高的私募融資對于企業的下一輪私募是相當不利的。很多企業做完一輪私募后就卡住了，主要原因是前一輪私募把價格抬得太高，企業受制于反稀釋條款不大好壓價進行后續交易，只好僵住。

估值方法：市盈率法與橫向比較法。

1、市盈率法：對于已經盈利的企業，可以參考同業已上市公司的市盈率然后打個折扣，是主流的估值方式。市盈率法有時候對企業并不公平，因為民企在吸收私募投資以前，出于稅收籌劃的需要，不愿意在賬面上釋放利潤，有意通過各種財務手段（比如做高費用）降低企業的應納稅所得。這種情況下，企業的估值就要采取其他的修正方法，比如使用EBITDA。

2、橫向比較法：即將企業當前的經營狀態與同業已經私募過的公司在類似規模時的估值進行橫向比較，參考其他私募交易的估值，適用于公司尚未盈利的狀態。

經驗數值：制造業企業首輪私募的市盈率一般為8～10倍或者5-8倍EBITDA；服務型企業首輪私募估值在5000萬-1億人民幣之間。

十、簽署Term Sheet對企業意味著大功告成了嗎？

雙方在企業估值與融資額達成一致后，就可以簽署Term Sheet或者投資意向書，總結一下談判成果，為下一階段的詳細調查與投資協議談判作準備。

Term Sheet或者投資意向書其實只是一個泛泛而談的法律文件，聲明除保密與獨家鎖定期（No Shop）條款以外，其余均無約束力。簽署Term Sheet是為了給談判企業一顆定心丸，使得其至少在獨家鎖定期內（一般為2個月）不再去繼續尋找白馬王子，專心與該基金獨家談判。簽署Term Sheet以后，基金仍然可能以各種理由隨時推翻交易，Term Sheet獲得簽署但最終交易流產的案例比比皆是。

不同基金草擬的Term Sheet的詳盡程度也有很大不同，某些基金公司的Term Sheet已經很接近于合同條款，在所投資股權的性質（投票表決、分紅、清盤時是否有優先性）、投資者反攤薄權利、優先認購新股權、共同出售權、信息與檢查權、管理層鎖定、董事會席位分配、投資者董事的特殊權力、業績對賭等諸方面都有約定。盡管這些約定此時并無法律效力，但是企業日后在簽署正式投資協議時要推翻這些條款也非易事。

第二部分 私募交易架構

私募股權投資的交易架構是企業最優先考慮的問題，甚至可以考慮在估值之前。某些架構已經決定了企業未來在資本市場的歸宿，如果企業最初在選擇私募交易架構時選擇不當或者后來中途變卦，把架構推倒重來的代價是慘重的，不僅要花費數十萬元人民幣，而且耗時良多，甚至還會耽擱上市進程。

1、國內純內資架構

純內資架構是一種最為簡單的架構，在法律上不更改原企業的任何性質，原企業直接進行增資擴股，基金以人民幣溢價認購企業增資后入股企業。基金投資部分作為企業的增資，部分作為企業的資本公積金由新老股東共享。

以純內資方式私募融資的最終目標是在境內A股主板、中小板或者創業板上市。隨著國內證券市場逐步恢復融資功能，除非是公司體量太大或者行業上的限制，民營企業家越來越傾向于在國內上市。而相比于私募交易的合資架構與紅籌架構來說，純內資架構無論在政府審批上，還是在交易便捷上都具備無可比擬的優勢。因此，如果企業家在選擇私募基金上有多個選項的話，外資資金往往在競爭中處于下風，企業家更喜歡找內資身份的資金來快速完成交易。這也是最近人民幣基金得以大量募集，特別是黑石、紅杉等海外PE巨頭們都要募集人民幣基金的一個重要原因。

先做私募，后做股改是通常的做法。在私募前，企業一般是有限責任公司形式，私募交易完成（基金增資）以后企業仍然維持有限責任公司形式，待日后再擇機改制成股份有限公司，日后的上市主體是整體變更后的股份有限公司。當然，在實踐中，先股改后私募亦無不可。只是企業股改后治理結構更加復雜，運營成本更高，做私募交易更為復雜。

2、紅籌架構

紅籌架構是歷史最為悠久的私募交易架構。自九十年代末就開始使用紅籌架構，2003年中國證監會取消對紅籌上市的境內審查程序后直接刺激了紅籌模式的廣泛使用，直至2006年8月商務部等6部委發布《關于外國投資者并購境內企業的規定》（簡稱“10號令”）為止，紅籌架構是跨境私募與海外上市的首選架構。

使用紅籌架構的私募股權投資，先由國內公司的創始股東在英屬維京群島、開曼群島設立離岸殼公司（法律上稱為“特殊目的公司”），然后利用這家特殊目的公司通過各種方式控制境內權益，最后以這家特殊目的公司為融資平臺發售優先股或者可轉股貸款給基金進行私募融資，乃至最終實現該境外特殊目的公司的海外上市。紅籌上市又稱為“造殼上市”。

在紅籌架構下，根據控制境內權益的方式不同發展出不少變種，其中以“協議控制”模式最為知名。“協議控制”，又稱“新浪模式”、“搜狐模式”、“VIE架構”，在2006年以前主要應用于互聯網公司的境外私募與境外上市。由于外商直接投資增值電信企業受到嚴格限制（法律要求投資的外商必須是產業投資者，基金這種財務投資者不屬于合格投資人），而互聯網業務在我國法律上又歸屬于“增值電信業務”，聰明的基金為了繞開這些限制，發明了協議控制這種交易架構，后來該架構得到了美國GAPP的認可，專門為此創設了“VIE會計準則”，即可變利益實體準則，允許該架構下將國內被控制的企業報表與境外上市企業的報表進行合并，解決了境外上市的報表問題，故該架構又稱“VIE架構”。有說法說是搜狐最先使用了該方法，也有說法說是新浪最先使用了該方法，故有前述兩種別稱。

10號令對于跨境私募與海外上市的影響深遠。10號令出臺后，由于增加了海外上市的行政審批環節，海外紅籌架構上市對于廣大中小民企不再具有太大的吸引力。在業績的壓力下，海外投行與國內中介機構為國內企業設計了一些規避適用10號令的上市架構，如安排外資純現金收購國內企業、代持、期權等等，但是，嚴格意義上這些方法都具有法律瑕疵，對國內企業家的法律風險也很大。

3、中外合資架構

我國有著適用于綠地投資（外商直接投資）的、非常古老的《中外合資經營企業法》。在10號令基本關閉紅籌架構大門的同時，它又打開了另外一扇大門——合資架構。10號令賦予了中外合資經營企業另外一項新的歷史職能：吸收國際金融資本為我所用。

自10號令施行以來，已經有大量企業根據該規定完成了外國投資者并購境內企業審批手續，企業性質從純內資企業變更為中外合資經營企業。10號令規定的審批程序與審批材料盡管繁瑣，但是總體說來，除敏感行業以外，省級商務主管部門（外商投資主管機關）對于外國投資者并購境內企業持歡迎態度，對于可以讓外資參股的民營企業尚無成立時間、經營業績、利潤考核、注冊資本方面的要求，尺度比較寬松。

但是，主管機關具體經辦人員的素質與其對于私募交易的理解程度將很大程度上決定其審批的進程。以私募為主要內容的《增資認購協議》與中外合資企業的章程由于保留了私募交易的特點，其間充滿了大量私募條款，比如優先分紅、優先清算、優先購買、共同出售、強制隨售、反稀釋保護、信息權、期權激勵等條款，某些已經超過了外商投資主管機關具體經辦人員的理解范疇，有時候某些條款會認為過度保護外國合營者的利益而被政府拒絕。

另一方面，中國政府要求對外國投資者的身份信息進行深度披露。由于多數海外私募股權投資基金注冊在避稅天堂國家且是以有限合伙企業形式注冊成立，中國政府要求披露外國投資者的股東信息，甚至是股東的股東信息。

另外，交割價格不可偏離境內企業股權價值評估報告的價格太遠，特別是如果與審計報告體現的企業價值如果差距過大，過高的交割價格使得海外投資有熱錢之嫌，過低的交割價格則有賤賣中國資產、關聯交易之嫌。

我們認為，中外合資架構是目前跨境私募中最為可行的一種架構，它即可國內上市、又可境外上市，是私募交易吸收境外資本時的首選架構。除非有行業限制，否則跨境私募交易都應當使用合資架構。

商務部在2008年12月發布的《外商投資準入管理指引手冊》規定：“已設立的外商投資企業中方向外方轉讓股權，不參照并購規定（10號令）。不論中外方之間是否存在關聯關系，也不論外方是原有股東還是新進投資者。”這一規定，實際上肯定了中外合資企業在境外上市進行股權重組時可以豁免商務部的審批，從而達到立法者鼓勵使用合資架構的目的。

4、紅籌架構回歸國內架構

隨著國內創業板的推出，大批被境外基金私募投資、已經完成紅籌架構的企業毅然決定回歸國內架構，謀求國內上市。我們認為，這些回歸并非一帆風順。

國內上市中的首要問題是確認擬上市企業的實際控制人。大多數紅籌架構核心是境外離岸公司，因為離岸公司股權的隱蔽性，可能需要證明最近兩年實際控制人沒有發生變更；對于那些存在信托及代持境外上市主體股權情況的紅籌公司，在證明實際控制人沒有發生變更方面可能存在較大的困難。

在上市主體資格上，需要區分紅籌架構的三種方式而有的放矢地處理法律問題，他們分別是股權并購方式、資產收購方式、協議控制方式。

以股權并購方式設立的紅籌公司在取得擬上市主體時不存在太大法律問題。因為外商投資企業仍屬于境內法人，并作為生產經營、盈利的直接主體，所以該外商投資企業經營業績能夠正常體現，業績可以連續計算的可能性較大，該外商投資企業變更為股份有限公司后可以作為擬上市主體。

以資產收購方式設立的紅籌公司則需要對主營業務進行分析后具體對待，如果原境內公司已喪失核心資產，主營業務已發生重大變更，那么原境內公司難以滿足上市條件；如新設立的外商投資企業存續時間超過三年，亦具備上市條件，則新公司可以作為擬上市主體申報，否則需要等待經營期限達到或超過三年；如新設立的外商投資企業資產規模、利潤及完整性方面不符合境內創業板的要求，則需要再次進行重組或調整。

以協議控制方式設立的紅籌公司則需考慮利潤條件和關聯交易限制，境內公司雖然作為經營的實體，但因為協議控制的模式需要將其利潤以服務費用等方式轉移至境外注冊的上市主體，境內公司一般沒有利潤或很少，故原境內公司的利潤情況難以滿足上市條件；通過協議控制獲得利潤的外商投資企業，因為其利潤均通過關聯交易取得，且不直接擁有經營所需各要素，缺乏獨立性和完整性，故該外商投資企業也難以滿足上市條件；需要對境內公司的股權、資產、人員、財務狀況等再次進行重組或調整。

第三部分私募交易核心條款

1、投資結構

在私募交易中，企業家從一開始就面臨著投資結構的選擇，即此輪融資是僅接受股權投資，還是也可以接受可轉股貸款（也稱為可轉債）投資？常有企業家困惑地詢問律師，我想要的是股權投資，可是和很多基金談著談著就變成了可轉股貸款投資，我究竟是否應該停止談判，還是勉為其難繼續進行？

在專業律師看來，爭取股權投資對企業的好處是立竿見影的，股權投資不需要企業還，

吸收股權投資可以立即降低企業資產負債率，還可以提高企業注冊資本，提升企業形象，代價是企業家的股權被稀釋。

但是在多數交易中，盡管基金不差錢，基金還是傾向于全部使用或者打包使用可轉股貸款，這是因為：

第一，私募交易中充滿了大量的信息不對稱，也為了資金安全的因素，投資風格保守的基金需要考慮在投資不當情況下部分撤回投資，因此，可轉股貸款是一種進可攻、退可守的組合，非常適合保守投資者。舉例來說，相當多的交易是一半投資額是股權投資，另外一半是可轉股貸款，投資后根據企業的經營實績進行選擇。如果投了6個月以后企業經營確實不錯，貸款馬上轉成股權，如果企業經營一般甚至遠遜于預期，那么不轉股，這部分貸款到期后是要歸還投資人的。可轉股貸款的貸款年息一般比較高，介于12%到20%之間。貸款期一般是1-2年。

第二，為了提高本次投資的內部收益率(IRR)。這是財務游戲的障眼法，同等收益下如果使用借貸杠桿可以提高IRR不少。

律師忠告：

1.        某些企業家接受了可轉股貸款以后，常見有一種僥幸心理，認為自己借的只是債，以后還上就可以。但是，可轉股貸款是否可以轉股的權利掌握在基金手上，企業沒有話語權。如果基金不轉股，說明企業接受融資以后經營得一塌糊涂，本身不是好事。企業家沒有希望自己企業經營不善的，所以正確的心態是把可轉股貸款也當做正式的投資。

2.        為了擔保企業能夠還款，可轉股貸款經常伴隨著企業家對企業的股權進行質押。根據律師的經驗，由于我國法律禁止流質行為，基金在處理出質的股權時沒有什么太好的變現方法。

2、過橋貸款

盡管人民幣基金已經日漸活躍，據統計市面上的私募交易仍然有六成以上是外幣（美元）跨境交易，時間跨度流程較長，從簽署交易文件到企業收到投資款，少則半年，多則一年。

對于某些現金流緊張或者急需資金拓展經營的企業，這么長時間的等待令人焦灼，此時使用過橋貸款則可以有效地解決這個問題。過橋貸款顧名思義就是貸款過個橋，短期貸款之意。一般為基金在境內的關聯企業直接向企業拆借數百萬人民幣，提供6個月的短期貸款，待基金的投資款到帳以后再連本帶息一起還給該關聯企業。由于我國法律規定，企業之間直接進行拆借違反金融管理秩序，因此謹慎的投資者會安排某家銀行在拆借企業與借款企業之間做一個委托貸款，以規范該行為。

3、優先股

優先股是英美法系國家發明的概念，無論上市與非上市公司都可以發行優先股。優先股與普通股相比，總是在股息分配、公司清算上存在著優先性。巴菲特特別喜歡投資優先股。

在海外架構的私募交易中，必然見到“A系列優先股”或者“B系列優先股”作為投資標的。為什么要這么操作呢？優先股和普通股相比肯定有優先性。根據各國公司法的通行規定，公司股權通常包含三大基本權利：一是公司重大事務的投票表決權；二是剩余財產索取權，如果公司倒閉清算，你有多少股份就有多少剩余財產；第三是股息分紅權。私募所發行的優先股，在投票權上和普通股是一致的，沒有優先和不優先之分。優先性主要體現在另外兩個權利上，公司如果清算的話，基金投資的優先股優先受償；在股息分配上，公司分紅的話基金先分。優先股的優先性還體現在退出優先上，在退出機制上，特別強勢的基金還要求在退出上給予優先股股東優先于國內股東退出的權利。

由于私募是一輪一輪進行的，多數企業是完成兩輪私募以后上市的，但是每一輪私募的投資價格都不一樣，一般后一輪的價格都比前一輪高。那么怎么區分每一輪次投進來的股份呢，因為如果大家都購買的是優先股，不就是分不開了嘛？為了從名稱上予以明確區分，首輪私募就命名為A系列優先股，次輪私募就命名為B系列優先股，并依此類推。

在國內架構的私募交易中，我國的有限責任公司允許設計“同股不同權”的優先股；股份有限公司嚴格遵循“同股同權”，同種類的每一股份應當具有同等權利。優先股的使用僅限于企業股改（改制成股份有限公司）以前。

4、投資保護——董事會的一票否決制

私募交易的必然結果是每一輪的投資者僅取得少數股東之地位（但是多輪私募的機構投資者可能合并取得多數股東的地位），這是符合私募交易的特點的。如果一輪交易后投資者取得控股地位的，一般將其歸入并購交易的范疇。因此，如何保護作為小股東的入股基金的權益，成為基金最為關注的問題。

公司標準的治理結構是這樣安排的，股東會上，股東按照所代表股權或者股份的表決權進行投票；董事會上按董事席位一人一票。無論如何設計，私募投資人均無法在董事會或者股東會形成壓倒性優勢。因此，基金往往要求創立某些可以由他們派駐董事可以在董事會上一票否決的“保留事項”，這是對私募基金最重要的保護。保留事項的范圍有多廣是私募交易談判最關鍵的內容之一。

5、業績對賭（業績調整條款、業績獎懲條款）

業績對賭機制通過在摩根士丹利與蒙牛的私募交易中使用而名聲大噪。根據披露的交易,蒙牛最終贏得了對賭，而太子奶輸掉了對賭，永樂電器因為対賭的業績無法完成被迫轉投國美的懷抱。

對賭賭的是企業的業績，賭注是企業的一小部分股份/股權。對賭無論輸贏，投資人都有利可圖：投資人如果贏了，投資人的股權比例進一步擴大，有時候甚至達成控股；投資人如果輸了，說明企業達到了投資目標，盈利良好，投資人雖然損失了點股份，但剩余股份的股權價值的增值遠遠大于損失。因此，對賭是投資人鎖定投資風險的重要手段，在金融風暴的背景下，越來越多的投資人要求使用對賭。

但是對賭特別容易導致企業心態浮躁，為了完成対賭所設定的指標，不惜用損害企業長期整體價值的方式來爭取短期訂單，或者過度削減成本。從專業律師角度出發，一般建議企業家對該要求予以婉拒。只有在企業家特別看好企業未來發展時，才能夠考慮接受。

6、反稀釋

投資人比較害怕的情形是信息不對稱導致一輪私募交易價格過高，后期投資的交易價格反而比前期投資低，造成投資人的賬面投資價值損失，因此需要觸發反稀釋措施。

如果后期投資價格高過前期投資價格，投資人的投資增值了，就不會導致反稀釋。這個非常類似于某個房地產項目分兩期開發，如果第一期業主發現第二期開盤價格比第一期還低，往往要求開發商退還差價或者干脆退房；如果第二期開盤價格比第一期高，首期業主覺得是天經地義的事。私募投資者也有同樣的心態。

反稀釋的基本方法是“全棘輪”與“加權棘輪”。由于國內企業家不大能理解什么是“加權棘輪”，國內以使用“全棘輪”為主，即由企業家買單，轉送點老股給第一輪投資者，以拉平兩輪投資人之間的價格落差。

7、強制隨售權

強制隨售權（Drag Along Right，有翻譯作強賣權、拖帶權、拉動權或者帶領權），是基金為了主導后續交易，需要有強制企業家接受基金后續交易安排的權利，保證小股東說話也算數。具體而言，如果企業在一個約定的期限內沒有上市，而又有第三方愿意購買企業的股權，私募股權投資基金有權要求企業家按照基金與第三方談好的價格和條件，共同向第三方轉讓股權。

如果有企業整體出售的機會擺在企業面前，基金的本能反應是接受它，二鳥在林不如一鳥在手；但是，企業家往往對企業感情深厚，即使條件優越也不愿意出賣企業。多數創業企業家把企業當作自己孩子，在企業身上寄托了太多的人生理想；而沒有張大中與朱禮新那種把企業當豬養的魄力。因此，如果沒有強制隨售權，基金只有等IPO退出或管理層回購退出，沒有辦法去主動尋求整體出售公司的商業機會。這個權利是基金必然要求的一個東西，也是私募交易中企業家個人情感上最難接受的東西。

律師忠告：

為了保證把企業當豬賣的時候至少要賣個好價錢，強制隨售權需要約定觸發條件：比如企業在約定期限內未上市，或者買主給的價格足夠好。

8、回贖權

當一切條款均無法保證投資者的獲利退出時，特別是投資三五年后企業仍然無望IPO，投資人也找不到可以出售企業股權的機會，投資人會要求啟動最終的“核武器”——回贖權，要求企業或者企業股東把投資人的投資全額買回，收回初期的股本投資，并獲得一定的收益。

回贖權是最容易導致爭議的條款，如果企業經營不善，私募投資款早已用完，無論企業還是企業家都沒有財力來回贖股權。很多企業做的是境外私募，籌措出一筆不小的美元更困難。金融危機爆發后，大量基金由于流動性緊張想根據回贖權條款收回投資未果，引發了大量訴訟，我國司法實踐傾向于認定這是變相的借貸，不太支持這種條款。

我國法律框架下，公司無法直接回購股權或者股份用于回贖，因此在國內架構的私募交易中，一般安排變相回贖，即先由企業家及其指定的人回購，如果回購不成公司引發減資程序，將退出的款項用于回贖，如果減資所得都不足以回贖的話，只好將整個公司關門清算或者把整個公司交給基金。

律師忠告：

如果說対賭是基金的利器的話，回贖權就是基金的大規模殺傷性武器。簽署回溯權條款有如簽署了賣身契，企業家要做好充分的思想準備，對此慎之又慎。

9、共同出售權

共同出售權是一旦有出售機會時，基于各方目前的持股比例來劃分可出售股權的比例。

共同出售權分單向與雙向之分。單向共同出售權指的是當企業家有機會出售自己股權時，即使基金不買的話，企業家也要單方面給私募基金共同出售股權的機會；但是，基金如果有機會退出的話不會反過來給企業家共同出售的機會。

雙向共同出售權類似于WTO框架下的“最惠國待遇”，讓雙方安心，沒有人能夠偷跑。無論是哪一方在股權轉讓上談了優惠條件回來，另一方都可以自動享有。

10、渦輪

Warrants（香港投資者生動地譯成“渦輪”），在股票市場稱為權證，在私募交易中稱為購股權或者期權，都是投資人在未來確定時間按照一定價格購入一定數量公司股權/股份的權利。

渦輪的使用在于鎖定下一輪投資的未來收益。渦輪的價格一般低于公允市場價格，在公司經營狀況較好、投資者的股權已經大幅增值情況下，投資人以折扣價（一般高于首輪的投資價格）再行購買一部分股權，理由是公司價值增長有投資人的貢獻，增資應當有優惠。

渦輪也可以理解為有條件的分期出資。

第四部分私募法律法規

1. 《關于外國投資者并購境內企業的規定》

2. 國家外匯管理局《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》

3. 國家外匯管理局《境內個人參與境外上市公司員工持股計劃和認股期權計劃等外匯管理操作規程》

4. 國家外匯管理局綜合司《關于完善外商投資企業外匯資本金支付結匯管理有關業務操作問題的通知》

5. 《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》

6. 《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》

7. 《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》

8. 《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》（完）

[作者：蔡航，國浩律師集團事務所合伙人（上海），上海對外貿易學院法學碩士]