(一) 工期決定履約

現(xiàn)有施工合同體系均包含承包人工期違約的違約金條款，每日違約金數(shù)額從幾萬到幾十上百萬不等，鑒于施工行業(yè)利潤薄、現(xiàn)金流緊張，承包人一旦工期違約，則面臨巨大的虧損風(fēng)險(xiǎn)。

(二) 工期決定成本

在施工產(chǎn)值不變的情況下，工期越長，項(xiàng)目管理費(fèi)、安全文明施工費(fèi)、周轉(zhuǎn)性材料和施工機(jī)具使用費(fèi)越高，顯然成本越高。

(三) 工期決定索賠

“低價(jià)中標(biāo)、高價(jià)索賠”是施工行業(yè)常用的管理思路，但是絕大多數(shù)的費(fèi)用索賠都與工期直接相關(guān)，如果工期延長的責(zé)任在發(fā)包人，承包人自然就有了索賠權(quán)利；如果工期延長的責(zé)任在承包人，不僅承包人無法向發(fā)包人索賠，反而要承擔(dān)工期延長給發(fā)包人造成的損失。

(四) 工期決定現(xiàn)金流

當(dāng)前的施工項(xiàng)目基本都是墊資施工，過程付款大多是在已完產(chǎn)值的百分之七十以下，因此，工期越長，承包人的墊資壓力越大，現(xiàn)金流越緊張。

(五) 工期決定解約

《民法典》賦予了當(dāng)事人享有法定及約定解除合同的權(quán)利：根據(jù)第563條第1款[注1]規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)發(fā)包人根本性違約，造成承包人不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，承包人享有解除合同的權(quán)利；根據(jù)第562條第2款[注2]規(guī)定，承發(fā)包雙方可以約定一方解除合同的事由，事由發(fā)生時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。但是同時(shí)也需注意，《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法〔2019〕254號(hào)）第47條[注3]對約定解除合同還作出了相應(yīng)的限制性規(guī)定，若法院經(jīng)審查認(rèn)為違約方的違約成都顯著輕微，不影響守約方合同目的實(shí)現(xiàn)的，不予支持守約方請求解除合同的主張。因此，在發(fā)包人一般性違約情況下，承包人難以解除合同，但是如果發(fā)包人的違約造成工程停工或工期無限延長，則應(yīng)當(dāng)允許承包人解除施工合同。

(一) 法律規(guī)定

《民法典》規(guī)定了勘察人、設(shè)計(jì)人拖延工期的責(zé)任，以及發(fā)包人未按約定的時(shí)間和要求提供相關(guān)物資的違約責(zé)任。

第800條 勘察、設(shè)計(jì)的質(zhì)量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設(shè)計(jì)文件拖延工期,造成發(fā)包人損失的,勘察人、設(shè)計(jì)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完善勘察、設(shè)計(jì),減收或者免收勘察、設(shè)計(jì)費(fèi)并賠償損失。

第803條 發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的,承包人可以順延工程日期，并有權(quán)請求賠償停工、窩工等損失。

(二) 司法解釋

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）（以下簡稱《司法解釋》）規(guī)定了承包人順延工期應(yīng)當(dāng)取得發(fā)包人或監(jiān)理人的確認(rèn)，及承包人申請工期順延的逾期失權(quán)。

第10條 當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

(三) 應(yīng)用觀點(diǎn)

《民法典》解決的是一般原則問題，即在何種情況下承包人享有工期順延的權(quán)利；而《司法解釋》解決的則是特殊合同約定情況下的工期順延認(rèn)定問題。

1. 施工合同約定承包人工期順延應(yīng)當(dāng)取得發(fā)包人或施工監(jiān)理確認(rèn)的問題

《司法解釋》部分肯定了該約定的效力，即承包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定取得發(fā)包人或施工監(jiān)理的工期順延確認(rèn)才能順延工期。否則承包人只有在約定期間內(nèi)向發(fā)包人提出工期順延申請，且申請工期順延的事由成立，才能順延工期。因此，在合同出現(xiàn)上述約定情況下，即使合同沒有承包人申請工期順延逾期失權(quán)的約定，承包人也應(yīng)在約定時(shí)限內(nèi)向發(fā)包人申請工期順延。

2. 施工合同約定工期順延逾期失權(quán)的問題

《司法解釋》肯定了施工合同中對申請工期順延逾期失權(quán)的效力約定，即約定有效。因此，承包人需要仔細(xì)甄別施工合同中關(guān)于工期順延存在逾期失權(quán)的情形和不存在逾期失權(quán)的情形。

通過上文可知，法院已經(jīng)認(rèn)定了施工合同關(guān)于逾期失權(quán)的約定效力，因此承包人在進(jìn)行工期管理時(shí)不僅要找到工期順延的事由，而且要知道工期順延的情形在合同文本中是否存在逾期失權(quán)的約定。

根據(jù)《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下簡稱《2020示范文本》）第19條對“索賠”之規(guī)定，承包人應(yīng)在知道索賠事件之日起28天內(nèi)向“工程師”提出索賠意向書，否則承包人失去索賠權(quán)利，因此《2020示范文本》作為施工合同時(shí)，凡是承包人依據(jù)第19條申請工期順延的，均存在逾期失權(quán)的約定。但實(shí)際上，《2020示范文本》中的“索賠”僅僅是一個(gè)程序性的規(guī)定：

從第19.1款“根據(jù)合同約定，任意一方認(rèn)為有權(quán)得到追加/減少付款、延長缺陷責(zé)任期和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向?qū)Ψ教岢鏊髻r：……”的內(nèi)容來看，似乎所有工期順延均應(yīng)當(dāng)適用“索賠”條款。

但是第13.3.4項(xiàng)又規(guī)定：“因變更引起工期變化的，合同當(dāng)事人均可要求調(diào)整合同工期，由合同當(dāng)事人按照第3.6款[商定或確定]并參考工程所在地的工期定額標(biāo)準(zhǔn)確定增減工期天數(shù)。”第13.3.2項(xiàng)則規(guī)定“承包人收到工程師下達(dá)的變更指示后，認(rèn)為不能執(zhí)行，應(yīng)在合理期限內(nèi)提出不能執(zhí)行該變更指示的理由。承包人認(rèn)為可以執(zhí)行變更的，應(yīng)當(dāng)書面說明實(shí)施該變更指示需要采取的具體措施及對合同價(jià)格和工期的影響，且合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照第13.3.3項(xiàng)[變更估價(jià)]約定確定變更估價(jià)。”

因此，在“變更”情況下，工期順延程序走的是承包人收到指令后的簽證程序，而在簽證程序中，《2020示范文本》沒有關(guān)于承包人逾期失權(quán)的規(guī)定。

此外，《2020示范文本》的不可抗力條款也規(guī)定在出現(xiàn)不可抗力已經(jīng)或者即將引起工期延誤的，應(yīng)當(dāng)順延工期。第17.2款規(guī)定：“合同一方當(dāng)事人覺察或發(fā)現(xiàn)不可抗力事件發(fā)生，使其履行合同義務(wù)受到阻礙時(shí)，有義務(wù)立即通知合同另一方當(dāng)事人和工程師，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供必要的證明。不可抗力持續(xù)發(fā)生的，合同一方當(dāng)事人應(yīng)每隔28天向合同另一方當(dāng)事人和工程師提交中間報(bào)告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報(bào)告及有關(guān)資料。”換言之，《2020示范文本》就不可抗力對工期的影響及通知義務(wù)作了特別規(guī)定：承包人無需引用“索賠”程序，即不受“索賠”規(guī)定中逾期失權(quán)條款的約束。

通過以上分析，筆者將工期順延的事由分為四類：“因變更工期順延”“因索賠工期順延” “因不可抗力工期順延”“因情勢變更工期順延”，在“因索賠工期順延”中又將索賠事由分為“因發(fā)包人違約的索賠”和“因第三方原因的索賠” （下述條款均源于《2020示范文本》）。

(一) 因變更工期順延

因變更順延工期主要包括兩種情形：一是發(fā)包人指令變更引起工期順延，二是基準(zhǔn)日期后發(fā)生的法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范發(fā)生變化引起工期順延。

1. 指令變更引起的工期順延

第13.3.4項(xiàng)：“因變更引起工期變化的，合同當(dāng)事人均可要求調(diào)整合同工期，由合同當(dāng)事人按照第3.6款[商定或確定]并參考工程所在地的工期定額標(biāo)準(zhǔn)確定增減工期天數(shù)。”

第8.7.4項(xiàng)：“承包人應(yīng)采取克服異常惡劣的氣候條件的合理措施繼續(xù)施工，并及時(shí)通知工程師。工程師應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)出指示，指示構(gòu)成變更的，按第13條[變更與調(diào)整]約定辦理。承包人因采取合理措施而延誤的工期由發(fā)包人承擔(dān)。”

第4.8款：“承包人遇到不可預(yù)見的困難時(shí)，應(yīng)采取克服不可預(yù)見的困難的合理措施繼續(xù)施工，并及時(shí)通知工程師并抄送發(fā)包人。通知應(yīng)載明不可預(yù)見的困難的內(nèi)容、承包人認(rèn)為不可預(yù)見的理由以及承包人制定的處理方案。工程師應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)出指示，指示構(gòu)成變更的，按第13條[變更與調(diào)整]約定執(zhí)行。承包人因采取合理措施而增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔(dān)。”

第6.2.1項(xiàng)：“發(fā)包人需要對進(jìn)場計(jì)劃（筆者注：甲供材）進(jìn)行變更的，承包人不得拒絕，應(yīng)根據(jù)第13條[變更與調(diào)整]的規(guī)定執(zhí)行，并由發(fā)包人承擔(dān)承包人由此增加的費(fèi)用，以及引起的工期延誤。承包人需要對進(jìn)場計(jì)劃進(jìn)行變更的，應(yīng)事先報(bào)請工程師批準(zhǔn)，由此增加的費(fèi)用和（或）工期延誤由承包人承擔(dān)。”

2. 基準(zhǔn)日后的法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范變化引起的工期順延

第13.7.1款：“基準(zhǔn)日期后，因法律變化造成工期延誤時(shí)，工期應(yīng)予以順延。”

第13.7.2項(xiàng)：“因法律變化引起的合同價(jià)格和工期調(diào)整，合同當(dāng)事人無法達(dá)成一致的，由工程師按第3.6款[商定或確定]的約定處理。”

第5.1.3項(xiàng)：“在基準(zhǔn)日期之后，因國家頒布新的強(qiáng)制性規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致承包人的費(fèi)用變化的，發(fā)包人應(yīng)合理調(diào)整合同價(jià)格；導(dǎo)致工期延誤的，發(fā)包人應(yīng)合理延長工期。”

第6.2.2項(xiàng)：“在履行合同過程中，由于國家新頒布的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范，造成承包人負(fù)責(zé)提供的材料和工程設(shè)備，雖符合合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，但不符合新頒布的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，由承包人負(fù)責(zé)修復(fù)或重新訂貨，相關(guān)費(fèi)用支出及導(dǎo)致的工期延長由發(fā)包人負(fù)責(zé)。”

(二) 因索賠工期順延

1. 因發(fā)包人違約的索賠

第1.6.1項(xiàng)：“因發(fā)包人未按合同約定提供文件造成工期延誤的，按照第8.7.1項(xiàng)[因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`]約定辦理。”

第2.2.3項(xiàng)：“因發(fā)包人原因未能按合同約定及時(shí)向承包人提供施工現(xiàn)場和施工條件的，由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期。”

第2.3款：“因發(fā)包人原因未能在合理期限內(nèi)提供相應(yīng)基礎(chǔ)資料的，由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和延誤的工期。”

第2.4.2項(xiàng)：“因發(fā)包人原因未能及時(shí)辦理完畢前述許可、批準(zhǔn)或備案，由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。”

第3.5.3項(xiàng)：“由于工程師未能按合同約定發(fā)出指示、指示延誤或指示錯(cuò)誤而導(dǎo)致承包人費(fèi)用增加和（或）工期延誤的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和（或）工期延誤，并向承包人支付合理利潤。”

第6.2.1項(xiàng)：“發(fā)包人提供的材料和工程設(shè)備的規(guī)格、數(shù)量或質(zhì)量不符合合同要求，或由于發(fā)包人原因發(fā)生交貨日期延誤及交貨地點(diǎn)變更等情況的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和（或）工期延誤，并向承包人支付合理利潤。”

第6.4.1項(xiàng)：“因發(fā)包人原因造成工程質(zhì)量未達(dá)到合同約定標(biāo)準(zhǔn)的，由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。”

第6.4.3項(xiàng)：“除專用合同條件另有約定外，工程師不能按時(shí)進(jìn)行檢查（筆者注：隱蔽工程）的，應(yīng)提前向承包人提交書面延期要求，順延時(shí)間不得超過48小時(shí)，由此導(dǎo)致工期延誤的，工期應(yīng)予以順延，順延超過48小時(shí)的，由此導(dǎo)致的工期延誤及費(fèi)用增加由發(fā)包人承擔(dān)。

承包人覆蓋工程隱蔽部位后，工程師對質(zhì)量有疑問的，可要求承包人對已覆蓋的部位進(jìn)行鉆孔探測或揭開重新檢查，承包人應(yīng)遵照執(zhí)行，并在檢查后重新覆蓋恢復(fù)原狀。經(jīng)檢查證明工程質(zhì)量符合合同要求的，由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。”

第6.5.3項(xiàng)：“重新試驗(yàn)和檢驗(yàn)結(jié)果證明該項(xiàng)材料、工程設(shè)備和工程符合合同要求的，由此增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔(dān)。”

第7.3款：“承包人應(yīng)按合同約定或發(fā)包人的指示，與發(fā)包人人員、發(fā)包人的其他承包人等人員就在現(xiàn)場或附近實(shí)施與工程有關(guān)的各項(xiàng)工作進(jìn)行合作并提供適當(dāng)條件，包括使用承包人設(shè)備、臨時(shí)工程或進(jìn)入現(xiàn)場等。

承包人應(yīng)對其在現(xiàn)場的施工活動(dòng)負(fù)責(zé)，并應(yīng)盡合理努力按合同約定或發(fā)包人的指示，協(xié)調(diào)自身與發(fā)包人人員、發(fā)包人的其他承包人等人員的活動(dòng)。

除專用合同條件另有約定外，如果承包人提供上述合作、條件或協(xié)調(diào)在考慮到《發(fā)包人要求》所列內(nèi)容的情況下是不可預(yù)見的，則承包人有權(quán)就額外費(fèi)用和合理利潤從發(fā)包人處獲得支付，且因此延誤的工期應(yīng)相應(yīng)順延。”

第8.1.2項(xiàng)：“除專用合同條件另有約定外，因發(fā)包人原因造成實(shí)際開始現(xiàn)場施工日期遲于計(jì)劃開始現(xiàn)場施工日期后第84天的，承包人有權(quán)提出價(jià)格調(diào)整要求，或者解除合同。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期，并向承包人支付合理利潤。”

第8.7.1項(xiàng)：“在合同履行過程中，因下列情況導(dǎo)致工期延誤和（或）費(fèi)用增加的，由發(fā)包人承擔(dān)由此延誤的工期和（或）增加的費(fèi)用，且發(fā)包人應(yīng)支付承包人合理的利潤：（1）……（2）發(fā)包人違反本合同約定，導(dǎo)致工期延誤和（或）費(fèi)用增加的；（3）發(fā)包人、發(fā)包人代表、工程師或發(fā)包人聘請的任意第三方造成或引起的任何延誤、妨礙和阻礙；（4）發(fā)包人未能依據(jù)第6.2.1項(xiàng)[發(fā)包人提供的材料和工程設(shè)備]的約定提供材料和工程設(shè)備導(dǎo)致工期延誤和（或）費(fèi)用增加的；（5）因發(fā)包人原因?qū)е碌臅和Ｊ┕ぃ唬?）發(fā)包人未及時(shí)履行相關(guān)合同義務(wù)，造成工期延誤的其他原因。”

第8.9.2項(xiàng)：“合同履行過程中發(fā)生下列情形之一的，承包人可向發(fā)包人發(fā)出通知，要求發(fā)包人采取有效措施予以糾正。發(fā)包人收到承包人通知后的28天內(nèi)仍不予以糾正，承包人有權(quán)暫停施工，并通知工程師。承包人有權(quán)要求發(fā)包人延長工期和（或）增加費(fèi)用，并支付合理利潤：（1） 發(fā)包人拖延、拒絕批準(zhǔn)付款申請和支付證書，或未能按合同約定支付價(jià)款，導(dǎo)致付款延誤的；（2） 發(fā)包人未按約定履行合同其他義務(wù)導(dǎo)致承包人無法繼續(xù)履行合同的，或者發(fā)包人明確表示暫停或?qū)嵸|(zhì)上已暫停履行合同的。”

第9.2.1項(xiàng)：“如果承包人已根據(jù)第9.1款[竣工試驗(yàn)的義務(wù)]就可以開始進(jìn)行各項(xiàng)竣工試驗(yàn)的日期通知工程師，但該等試驗(yàn)因發(fā)包人原因被延誤14天以上的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和工期延誤，并支付承包人合理利潤。同時(shí)，承包人應(yīng)在合理可行的情況下盡快進(jìn)行竣工試驗(yàn)。”

第10.2.2項(xiàng)：“發(fā)包人在全部工程竣工前，使用已接收的單位/區(qū)段工程導(dǎo)致承包人費(fèi)用增加的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和（或）工期延誤，并支付承包人合理利潤。”

第13.4.2項(xiàng)：“因發(fā)包人原因?qū)е聲汗纼r(jià)合同訂立和履行遲延的，由此增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔(dān)，并支付承包人合理的利潤。”

第16.2.1項(xiàng)：“（筆者注：出現(xiàn)承包人有權(quán)解除合同、承包人發(fā)出解除合同意向書后）發(fā)包人接到承包人解除合同意向通知后14天內(nèi)，發(fā)包人隨后給予了付款，或同意復(fù)工、或繼續(xù)履行其義務(wù)、或提供了支付擔(dān)保等，承包人應(yīng)盡快安排并恢復(fù)正常工作；因此造成工期延誤的，竣工日期順延；承包人因此增加的費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)。”

2. 因第三方原因的索賠

第1.9款：“在施工現(xiàn)場發(fā)掘的所有文物、古跡以及具有地質(zhì)研究或考古價(jià)值的其他遺跡、化石、錢幣或物品；發(fā)包人、工程師和承包人應(yīng)按有關(guān)政府行政管理部門要求采取妥善的保護(hù)措施，由此增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔(dān)。”

第8.7.3款：“合同約定范圍內(nèi)的工作需國家有關(guān)部門審批的，發(fā)包人和（或）承包人應(yīng)按照專用合同條件約定的職責(zé)分工完成行政審批報(bào)送。因國家有關(guān)部門審批遲延造成工期延誤的，竣工日期相應(yīng)順延。造成費(fèi)用增加的，由雙方在負(fù)責(zé)的范圍內(nèi)各自承擔(dān)。”

(三) 因不可抗力工期順延

第17.4款：“不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、費(fèi)用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當(dāng)事人按以下原則承擔(dān)：……（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的現(xiàn)場必要的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)；（5）因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人指示趕工的，由此增加的趕工費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)；……”

(四) 因情勢變更工期順延

盡管《2020示范文本》對變更和索賠的情形作出了相應(yīng)的列舉，但是實(shí)踐中仍會(huì)出現(xiàn)既沒有發(fā)包人指令，合同中也難以歸結(jié)為發(fā)包人責(zé)任的狀況，導(dǎo)致了工期的延長，例如政府下達(dá)的停緩建指令甚至是口頭要求、因新的環(huán)保政策導(dǎo)致的材料采購困難、政府突然加大了安全檢查、環(huán)保檢查力度等。在該種情況下，情勢變更可以作為兜底性質(zhì)的條款，供承包人救濟(jì)使用：

《民法典》第533條第1款規(guī)定，合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。

綜上所述，以上四種工期順延的依據(jù)被認(rèn)定的風(fēng)險(xiǎn)和難度依次增加：因變更引起的工期順延系通過簽證程序完成，且《2020示范文本》未對其作出逾期失權(quán)的約定；因變更之外的原因引起的工期順延系通過索賠程序完成，且工期順延申請會(huì)受到逾期失權(quán)約定的制約；而情勢變更或不可抗力的認(rèn)定則需要由更明確的規(guī)則進(jìn)行判斷，且承擔(dān)更高的舉證責(zé)任。因此，筆者建議承包人：

在工期順延申請時(shí)，能用變更的就不用索賠，能用索賠的就不用情勢變更或不可抗力。此外需要注意的是，承包人是否停工或調(diào)整施工方案、施工工藝，實(shí)際上并不取決于第三方（包括政府意見、軌道公司意見等）意見，而是取決于發(fā)包人意見，因此，承包人應(yīng)盡力將第三方意見轉(zhuǎn)化為發(fā)包人指令，即將索賠通過發(fā)包人的指令轉(zhuǎn)化為變更，從而按照變更計(jì)算工期和費(fèi)用。

工期順延天數(shù)的計(jì)算分為兩種情形：一是當(dāng)出現(xiàn)可以順延工期的事件時(shí)，承包人按照約定評(píng)估發(fā)包人指令或事件對工期造成的影響，即事前預(yù)估工期順延時(shí)間；二是當(dāng)停窩工期間結(jié)束后，承發(fā)包雙方對工期順延天數(shù)的分析討論，即實(shí)際工期順延時(shí)間。

其中前者主要起到通知發(fā)包人工期可能順延的作用，至于工期究竟順延多久，承包人只能預(yù)測但無法確定；而后者往往都是根據(jù)實(shí)際工期進(jìn)度反推承發(fā)包雙方的工期責(zé)任，經(jīng)常存在爭議，經(jīng)常出現(xiàn)在施工過程中擱置工期爭議，在竣工結(jié)算討論工期順延責(zé)任的情形。承包人向發(fā)包人進(jìn)行工期順延申請及磋商中，除了對工期順延事件和工期順延責(zé)任進(jìn)行分析外，還應(yīng)特別注意以下三點(diǎn)：

(一) 關(guān)鍵線路

1. 識(shí)別關(guān)鍵線路

工期管理的關(guān)鍵線路并沒有標(biāo)準(zhǔn)定義，筆者認(rèn)為，決定工程項(xiàng)目最終竣工時(shí)間的關(guān)鍵性的單項(xiàng)工程、單位工程或分部工程為關(guān)鍵線路。例如，一個(gè)工程項(xiàng)目包含七個(gè)單項(xiàng)工程，一般其中規(guī)模最大、深度最深、高度最高的單項(xiàng)工程會(huì)成為關(guān)鍵線路，之所以稱之為關(guān)鍵線路，是因?yàn)樽畲蟮膯误w工程做不完，其他小的單體雖然做完了，整體工程項(xiàng)目也無法完工；而就一個(gè)單體工程而言，也存在關(guān)鍵線路，例如決定了其后工序能否開展的樁基、土方、一結(jié)構(gòu)等都是關(guān)鍵線路，而可以穿插作業(yè)的水電、消防等則很難構(gòu)成關(guān)鍵線路。此外，在工程總承包模式下，項(xiàng)目進(jìn)度計(jì)劃除了現(xiàn)場施工計(jì)劃外，還包括設(shè)計(jì)進(jìn)度計(jì)劃，因此設(shè)計(jì)工作必然是關(guān)鍵線路。

2. 施工過程中關(guān)鍵線路的變化

值得注意的是，在施工過程中關(guān)鍵線路會(huì)發(fā)生變化。如上述所舉事例，盡管規(guī)模最大的單體是關(guān)鍵線路，但在具體施工中，當(dāng)規(guī)模不大的單體因?yàn)橐?guī)劃調(diào)整、征地拆遷、業(yè)主資金等原因嚴(yán)重落后于計(jì)劃進(jìn)度，甚至其完工時(shí)間要滯后于其他所有單體時(shí)，工程項(xiàng)目的關(guān)鍵線路就已經(jīng)發(fā)生變化。再如，在結(jié)構(gòu)施工中，通常二結(jié)構(gòu)施工在一結(jié)構(gòu)之后，因此一結(jié)構(gòu)是關(guān)鍵線路，但如果因?yàn)樵O(shè)計(jì)規(guī)劃業(yè)態(tài)調(diào)整等問題，導(dǎo)致二結(jié)構(gòu)嚴(yán)重滯后于一結(jié)構(gòu)且實(shí)際的一二結(jié)構(gòu)時(shí)間差大于計(jì)劃時(shí)間差，那么二結(jié)構(gòu)就成為了關(guān)鍵線路。

3. 不同階段對關(guān)鍵線路的認(rèn)識(shí)不同

施工過程中和工程竣工后對關(guān)鍵線路的認(rèn)識(shí)可能有所不同。工程竣工后，承發(fā)包雙反可以通過對施工過程的復(fù)盤，直接界定關(guān)鍵線路。但在施工過程中，對關(guān)鍵線路的分析必然考量了對后續(xù)施工工期的預(yù)測，而預(yù)測的標(biāo)準(zhǔn)則是施工進(jìn)度計(jì)劃和施工組織設(shè)計(jì)。因此，承包人應(yīng)當(dāng)在施工過程中申請工期順延，原因在于，通過對比施工進(jìn)度計(jì)劃和施工組織設(shè)計(jì)更容易推理出施工工期應(yīng)當(dāng)順延，而項(xiàng)目竣工后再申報(bào)工期順延，很多在施工過程中認(rèn)為的關(guān)鍵線路已經(jīng)產(chǎn)生變化，從而其工期順延也就很難得到認(rèn)可。

(二) 計(jì)劃與實(shí)際對比

如上文所述，施工過程中申請工期順延的，需要項(xiàng)目進(jìn)度計(jì)劃作為依據(jù)。進(jìn)度計(jì)劃的作用，一方面在于確定發(fā)包人配合義務(wù)的履行時(shí)間，如甲供材進(jìn)場時(shí)間、暫估價(jià)工程開工時(shí)間、圖紙確定時(shí)間、場地移交時(shí)間、樁基機(jī)構(gòu)驗(yàn)收時(shí)間等；另一方面在于預(yù)測后續(xù)各工程需要時(shí)間，以確定關(guān)鍵線路變化情況并預(yù)測實(shí)際工程完成時(shí)間。因此，承包人在編制項(xiàng)目進(jìn)度計(jì)劃時(shí)，要體現(xiàn)發(fā)包人配合義務(wù)履行的時(shí)間節(jié)點(diǎn)要求，如前期資料、基礎(chǔ)資料的移交時(shí)間、移交現(xiàn)場時(shí)間和承包人開始工作時(shí)間等。

需要注意的是，項(xiàng)目進(jìn)度計(jì)劃在施工過程中經(jīng)常需要調(diào)整，盡管《2020示范文本》規(guī)定施工過程中修訂的進(jìn)度計(jì)劃不能作為承發(fā)包雙方減輕或免除工期責(zé)任的理由[注4]，但是由于修訂后的進(jìn)度計(jì)劃乃是根據(jù)發(fā)包人要求目標(biāo)所編制的計(jì)劃，因此承包人要格外謹(jǐn)慎，如果發(fā)包人要求的進(jìn)度目標(biāo)在承包人認(rèn)為的合理順延后的進(jìn)度目標(biāo)之前，則應(yīng)盡量拒絕發(fā)包人要求，以免編制的修訂進(jìn)度計(jì)劃成為承包人義務(wù)。如果發(fā)包人堅(jiān)持要求承包人編制搶工版的進(jìn)度計(jì)劃，則承包人應(yīng)取得發(fā)包人的搶工指令要求，并編制搶工方案，與搶工版的進(jìn)度計(jì)劃配套使用。

項(xiàng)目進(jìn)度計(jì)劃以及履約過程中修訂的進(jìn)度計(jì)劃，是承包人項(xiàng)目管理的重要內(nèi)容，進(jìn)度計(jì)劃應(yīng)根據(jù)施工合同約定取得工程師（施工監(jiān)理）和發(fā)包人的簽字蓋章，如果發(fā)包人在約定時(shí)間之內(nèi)沒有確認(rèn)的，按照《2020示范文本》的規(guī)定，應(yīng)視為發(fā)包人認(rèn)可[注5]。

(三) 運(yùn)用工期定額

若承發(fā)包雙方在確定工期上存有爭議的，運(yùn)用工期定額也是一條較為中立且行之有效的途徑。《2020示范文本》第13.3.4項(xiàng)約定：“因變更引起工期變化的，合同當(dāng)事人均可要求調(diào)整合同工期，由合同當(dāng)事人按照第3.6款[商定或確定]并參考工程所在地的工期定額標(biāo)準(zhǔn)確定增減工期天數(shù)。”《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）也作了相同的約定[注6]。由于工期定額中已經(jīng)考慮了季節(jié)性施工因素、地區(qū)性特點(diǎn)、工程結(jié)構(gòu)和規(guī)模、工程用途、施工技術(shù)與管理水平等對工期的影響，因此運(yùn)用工期定額作為工期順延的依據(jù)也是較為客觀，易于雙方達(dá)成一致意見的。

《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》（GB/T51262-2017）將工期鑒定納入工程造價(jià)類鑒定，在第5.7款對“工期索賠爭議的鑒定”進(jìn)行了規(guī)定，鑒定內(nèi)容包括：開工時(shí)間、項(xiàng)目工期、實(shí)際竣工時(shí)間、暫停施工的順延工期、設(shè)計(jì)變更的順延工期、工期延誤索賠等、工期延誤責(zé)任歸屬。然而，工期責(zé)任鑒定目前仍未得到普遍的司法認(rèn)可，主要原因在于上述規(guī)范屬于推薦性規(guī)范而非強(qiáng)制性規(guī)范，且對工期責(zé)任鑒定需要何種資質(zhì)尚無定論，司法行政管理部門和法院目前仍未建立工期責(zé)任鑒定的鑒定人庫。

司法實(shí)踐中，法院委托第三方專門進(jìn)行工期責(zé)任鑒定的判例并不多，大多數(shù)工期責(zé)任鑒定都是造價(jià)鑒定部門在計(jì)算停窩工損失時(shí)因必須對工期順延時(shí)段出具意見的情況下所作的意見。而在具體案件中，承包人是否需要申請工期鑒定或強(qiáng)調(diào)必須鑒定呢？這個(gè)問題的答案取決于承包人更加相信法官還是鑒定人。

通過對相關(guān)司法判例進(jìn)行檢索，以下案例對工期責(zé)任鑒定的認(rèn)識(shí)具有一定的借鑒意義，可供承包人參考：

(一) 法院依申請委托工期責(zé)任鑒定，并根據(jù)鑒定報(bào)告作出責(zé)任劃分認(rèn)定

【審理法院】浙江省高級(jí)人民法院

【案號(hào)】(2018)浙民初6號(hào)

【法院認(rèn)為】本案中，發(fā)包人D化工公司將本案工程設(shè)計(jì)交由第三人完成。為了確保工程如期竣工，D公司負(fù)有按照合同約定時(shí)間向承包人中建安裝公司交付施工圖紙的義務(wù)。D公司未按照合同約定時(shí)間交付每一工序的全部施工圖紙，既影響圖紙會(huì)審，也勢必對中建安裝公司的規(guī)范施工產(chǎn)生影響，故應(yīng)以D公司提供該工序全部施工圖紙時(shí)間作為該工序開工時(shí)間。因此，應(yīng)當(dāng)采納《反訴工程造價(jià)鑒定意見書》中的第二種意見。根據(jù)《反訴工程造價(jià)鑒定意見書》中的第二種意見，關(guān)于PC合成裝置，D公司延期提供施工圖紙應(yīng)補(bǔ)償工期375天，PC工程量增加應(yīng)補(bǔ)償工期186天，即D公司應(yīng)補(bǔ)償中建安裝公司PC合成裝置工程工期561天。

(二) 法院根據(jù)雙方訴前共同委托的鑒定機(jī)構(gòu)意見及司法鑒定意見認(rèn)定工期責(zé)任

【審理法院】四川省高級(jí)人民法院、最高人民法院

【案號(hào)】（2013）川民初字第24號(hào)、（2017）最高法民終402號(hào)

【法院認(rèn)為】（本案訴訟中，和記黃埔公司和中建五局均申請對因?qū)Ψ皆蛟斐晒て谘娱L而致己方的損失進(jìn)行司法鑒定。一審法院依法啟動(dòng)司法鑒定程序，委托四川通和工程項(xiàng)目管理咨詢有限公司（下稱通和咨詢公司）對因工期延誤給雙方當(dāng)事人造成的損失進(jìn)行司法鑒定。）根據(jù)建筑師[呂元祥建筑師事務(wù)所(國際)有限公司]（涉案承發(fā)包人訴前共同委托）就案涉工程工期延長問題作出的最終確定意見，以及四川通和工程項(xiàng)目管理咨詢有限公司的司法鑒定意見，和黃溫江公司原因造成的工期延誤為：甲區(qū)373天、乙區(qū)223天、丙區(qū)92天、丁區(qū)81天；中建五局公司原因造成的工期延誤為：甲區(qū)87天、乙區(qū)131天、丙區(qū)244天、丁區(qū)215天；非因雙方原因(如地震等)造成的工期延誤為：甲區(qū)30天、乙區(qū)220天、丙區(qū)215天、丁區(qū)30天。根據(jù)四川通和工程項(xiàng)目管理咨詢有限公司出具的補(bǔ)充鑒定意見，中建五局公司原因給和黃溫江公司造成的損失為18345000元；和黃溫江公司原因給中建五局公司造成的損失共計(jì)為14736668.22元；地震原因造成的設(shè)備及周轉(zhuǎn)材料工期延誤損失、現(xiàn)場管理費(fèi)損失等共計(jì)2386204.72元。根據(jù)雙方《解除合同協(xié)議》第四條的約定，因和黃溫江公司原因中建五局公司造成的損失，由和黃溫江公司承擔(dān)賠償責(zé)任；因中建五局公司原因給和黃溫江公司造成的損失，由中建五局公司承擔(dān)賠償責(zé)任的約定。對于地震原因造成的實(shí)際損失2386204.72元，根據(jù)公平原則由和黃溫江公司、中建五局公司各承擔(dān)50%，即1193102.36元。故對于工期延誤的損失承擔(dān)，和黃溫江公司應(yīng)當(dāng)向中建五局公司支付15929770.58元(14736668.22元+1193102.36元)；中建五局公司應(yīng)當(dāng)向和黃溫江公司支付18345000元

(三) 在資料不足、無法鑒定的情況下，法院按照雙方提供證據(jù)確定主次責(zé)任并概括責(zé)任比例

【審理法院】最高人民法院

【案號(hào)】（2016）最高法民申1305號(hào)

【法院認(rèn)為】根據(jù)雙方補(bǔ)充協(xié)議約定，案涉工程應(yīng)于2010年10月31日前達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)并通過竣工驗(yàn)收，而實(shí)際完成竣工驗(yàn)收的時(shí)間是2011年6月1日，逾期213天。雙方對延誤工期的責(zé)任承擔(dān)產(chǎn)生爭議，一審法院遂委托鑒定，因資料不全等原因，導(dǎo)致無法完成對工期的鑒定，只能根據(jù)雙方提供的證據(jù)進(jìn)行判斷。七建公司作為工程的總承包方，負(fù)有依照合同約定按時(shí)完成施工任務(wù)的義務(wù)。如其認(rèn)為逾期完工非其施工原因所致，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。從雙方提供的施工資料看，七建公司作為總承包方存在組織不利、管理混亂、拖延施工的情形，對工程逾期竣工負(fù)有責(zé)任。七建公司在施工過程中并未按照合同約定提出順延工期的申請，也未提供可以確定工期順延的簽證資料，在工期延誤責(zé)任無法通過鑒定確定的情況下，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。從當(dāng)事人提交的證據(jù)看，明發(fā)公司對工程遲延竣工亦負(fù)有相應(yīng)責(zé)任。七建公司提供的施工資料證明，施工過程中明發(fā)公司存在指令停工、提供圖紙遲延、設(shè)計(jì)變更、定價(jià)材料批復(fù)遲延的情形。明發(fā)公司在約定的工期已經(jīng)屆滿的情況下，仍多次向七建公司下達(dá)新的施工任務(wù)，對工程整體竣工驗(yàn)收滯后亦有一定影響。因此，雙方當(dāng)事人對工程遲延竣工均有責(zé)任，七建公司作為總承包方應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，明發(fā)公司應(yīng)負(fù)次要責(zé)任。在無法通過鑒定明確確定雙方具體責(zé)任比例且明發(fā)公司不能提供證據(jù)證明其實(shí)際損失的情況下，二審判決根據(jù)案件具體情況裁量，酌定由七建公司承擔(dān)70%的責(zé)任，明發(fā)公司承擔(dān)30%的責(zé)任，并無不當(dāng)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2019修訂）第三十條規(guī)定，若法院認(rèn)為待證事實(shí)需要通過鑒定意見證明的，除非有符合《最高人民法院關(guān)于適用

在司法實(shí)踐中，法院可能駁回當(dāng)事人工期責(zé)任鑒定申請的情形大致有以下五種：

若不存在上述情形，啟動(dòng)了工期責(zé)任鑒定程序的，結(jié)合前述案例來看，鑒定機(jī)構(gòu)能夠出具具有說服力、權(quán)威性鑒定意見的前提在于證據(jù)材料的充分與精細(xì)。尤其就案例二而言，通過承發(fā)包雙方共同委托的咨詢公司鑒定意見以及司法鑒定機(jī)構(gòu)在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步補(bǔ)充的鑒定意見，法院對工期延誤總天數(shù)、工期順延總天數(shù)，各方原因分別造成的工期延誤天數(shù)、非因各方原因的其他因素影響的工期延誤天數(shù)，以及各方原因與損失后果之間的關(guān)系和各方承擔(dān)的損失后果等均作出了準(zhǔn)確認(rèn)定。而就案例三來看，承發(fā)包人雖有意申請工期責(zé)任鑒定，卻因資料不足導(dǎo)致無法啟動(dòng)鑒定程序，最終只能根據(jù)雙方的現(xiàn)有提供證據(jù)概括、酌情地進(jìn)行大致的責(zé)任比例劃分，精準(zhǔn)度顯著下降。

退一步而言，若未啟動(dòng)鑒定程序，法院又會(huì)根據(jù)哪些因素考量工期責(zé)任的劃分呢？以遼寧省高級(jí)人民法院作出的（2014）遼民一終字第00265號(hào)判決為例，法院認(rèn)為要確定承包人應(yīng)否承擔(dān)工期責(zé)任，需要考察工期延誤的原因、是否已順延工期等方面。值得注意的是，承包人在訴訟中所主張的進(jìn)度款付款遲延、工程量增加和變更等因素法院均認(rèn)為“影響非常有限”；而人工、材料價(jià)格上漲等情況也屬于市場因素，不可歸因于發(fā)包人；雙方在過程中達(dá)成的多份會(huì)議紀(jì)要不僅無法證明發(fā)包人同意工期順延，反而證明了工期延誤的主要責(zé)任在于承包人；并且承包人在施工過程中從未按合同約定報(bào)請工期順延；因此涉案工程工期延誤的主要責(zé)任在于承包人。

綜上所述，筆者認(rèn)為，若承發(fā)包雙方因工期責(zé)任問題產(chǎn)生爭議涉訴，承包人應(yīng)在確認(rèn)存在工期延誤事實(shí)、對工期責(zé)任主體所有把握、對工期延誤時(shí)段和費(fèi)用有所評(píng)估、已完成報(bào)請工期順延及索賠程序的情況下，方可啟動(dòng)工期鑒定程序，以做到精準(zhǔn)舉證，爭取減少鑒定意見對己方不利的可能性。