2021年7月7日，國家市場監(jiān)管總局根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第二十一條、第四十八條、第四十九條的規(guī)定，依法對多家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)違法實施的22起經(jīng)營者集中案件分別做出罰款50萬元的行政處罰決定，成為近期投資領(lǐng)域及法律界討論的熱點。隨著我國市場經(jīng)濟的日趨完善，反壟斷執(zhí)法力度也日益加強，國家監(jiān)管部門對這些有代表性的企業(yè)的調(diào)查和處罰方式及結(jié)果對它們的自身發(fā)展勢必會產(chǎn)生深遠影響，對整個行業(yè)的市場競爭態(tài)勢也將產(chǎn)生不可逆轉(zhuǎn)的影響。
經(jīng)營者集中是市場經(jīng)濟活動中時常發(fā)生的交易行為，一方面有利于形成規(guī)模經(jīng)濟，優(yōu)化資源配置，提高經(jīng)營者的競爭力和綜合實力，另一方面又可能導(dǎo)致市場中競爭者數(shù)目減少，產(chǎn)生或者加強市場支配地位，對市場競爭產(chǎn)生不利影響，有可能導(dǎo)致排除和限制競爭，因此，經(jīng)營者集中是各國反壟斷法規(guī)制的一個重要領(lǐng)域。本文擬就反壟斷監(jiān)管中的經(jīng)營者集中申報的實務(wù)，結(jié)合我國反壟斷相關(guān)法規(guī)，尤其是2020年12月1日國家市場監(jiān)管總局發(fā)布實施的《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》，對相關(guān)問題進行探討。
一、經(jīng)營者違法集中將成為反壟斷執(zhí)法的重點審查領(lǐng)域
在去年年底召開的中央經(jīng)濟工作會議上，“強化反壟斷和防止資本無序擴張”被列為2021年經(jīng)濟工作中的八項重點任務(wù)之一。其中，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域成為“強化反壟斷和防止資本無序擴張”的主要戰(zhàn)場之一。
2020年12月14日，國家市場監(jiān)管總局公布了首批互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域違法實施經(jīng)營者集中處罰案件，拉開了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的序幕。根據(jù)國家市場監(jiān)管總局的信息顯示，今年1月至7月，國家市場監(jiān)管總局已經(jīng)公布的違法實施經(jīng)營者集中案件共計67件，涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的共計41件，占比超60%，而且全部被頂格（50萬元）罰款。涉及的企業(yè)包括多家大型知名互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，且多數(shù)是未經(jīng)申報擅自實施經(jīng)營者集中的。一般情況下，企業(yè)實施經(jīng)營者集中，只要按照相關(guān)法規(guī)進行申報，就能夠在國務(wù)院反壟斷機構(gòu)的指導(dǎo)下順利完成。
二、經(jīng)營者集中及經(jīng)營者集中申報制度的概念
經(jīng)營者集中是指經(jīng)營者通過合并、兼并及購買競爭對手股權(quán)或資產(chǎn)等方式進行的企業(yè)行為，我國《反壟斷法》將其歸納為以下三種類型：
(一) 經(jīng)營者合并
此種類型是指兩個或兩個以上企業(yè)通過訂立合并協(xié)議合并為一家企業(yè)的法律行為（包括通過證券交易所集中競價進行強制收購而形成的企業(yè)合并）。經(jīng)營者合并通常有兩種方式：一種是吸收合并，又稱存續(xù)合并，是指兩個或兩個以上的企業(yè)合并時，其中一個或一個以上的企業(yè)并入另一家企業(yè)的法律行為；另一種是新設(shè)合并，是指兩個或兩個以上的企業(yè)組合成為一家新企業(yè)的法律行為，原有的企業(yè)不復(fù)存在。
(二) 經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)
此種類型有兩種方式：一種是一家企業(yè)通過購買、置換等方式取得一家或幾家企業(yè)的股權(quán)成為控股股東，進而取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；另一種是一家企業(yè)通過購買、置換、抵押等方式取得另一家或幾家企業(yè)的資產(chǎn)成為控股股東或?qū)嶋H控制人，取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)。
(三) 經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響
此種類型是指一家企業(yè)可以通過委托經(jīng)營、聯(lián)營等合同方式與另一家或幾家企業(yè)之間形成控制關(guān)系或可以施加決定性影響，也可以通過合同方式直接或間接控制其他經(jīng)營者的業(yè)務(wù)或人事等方面或施加決定性影響。
對于經(jīng)營者集中行為，國際上的概念并不完全一致，我國及歐盟稱為“經(jīng)營者集中”，其他國家和地區(qū)稱之為合并、兼并、收購、結(jié)合等。但上述概念所指的現(xiàn)象基本一致。由于經(jīng)營者集中，有可能導(dǎo)致排除和限制競爭，對市場競爭產(chǎn)生不利影響，因此，許多國家都對經(jīng)營者集中通過法律規(guī)定進行規(guī)制。
國際上對經(jīng)營者集中的規(guī)制，主要是采取申報審查制度，主要有三種類型：一是采取事前申報；二是采取事后申報；三是采取自愿申報，事前事后均可。對前兩類申報，一般由國家的法律、法規(guī)規(guī)定申報標(biāo)準(zhǔn)，達到申報標(biāo)準(zhǔn)的必須申報，即強制申報。
我國實行事前申報的強制申報制度，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營者集中達到申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，由其對相關(guān)交易進行審查，決定是否允許經(jīng)營者實施集中，未申報的，不得實施集中。
三、我國法律對經(jīng)營者集中申報的相關(guān)規(guī)定
目前我國涉及經(jīng)營者集中申報的法律法規(guī)主要有：
◎《中華人民共和國反壟斷法》（2008年8月1日施行）
◎《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》（國家市場監(jiān)督管理總局第30號令 2020年12月1日施行）
◎《經(jīng)營者集中申報辦法》（商務(wù)部令2009年第11號 2010年1月1日施行）
◎《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》（國家市場監(jiān)督管理總局2018年9月29日發(fā)布）
◎《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件申報的指導(dǎo)意見》（國家市場監(jiān)督管理總局2018年9月29日發(fā)布）
◎《關(guān)于經(jīng)營者集中申報文件資料的指導(dǎo)意見》（國家市場監(jiān)督管理總局2018年9月29日發(fā)布）
◎《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（2008年8月3日國務(wù)院令529號公布，2018年9月18日修訂）
◎《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》（中華人民共和國商務(wù)部、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會2009年第10號令 2009年8月15日施行）
◎《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》（中華人民共和國商務(wù)部令 2011年第6號）
上述法律法規(guī)中的《中華人民共和國反壟斷法》和《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》貫穿了經(jīng)營者集中申報審核、立案審查、最終決定、監(jiān)督執(zhí)行及違法查處的各個階段，是反壟斷領(lǐng)域綱領(lǐng)性的法律法規(guī)。
四、我國對經(jīng)營者集中申報審查的實務(wù)操作
(一) 申報標(biāo)準(zhǔn)
1. 集中案件申報標(biāo)準(zhǔn)
按照《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，達到以下標(biāo)準(zhǔn)需要進行申報：
(1) 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過四億元人民幣；
(2) 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過四億元人民幣。
2. 簡易集中案件申報標(biāo)準(zhǔn)
按照《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標(biāo)準(zhǔn)的暫行規(guī)定》，符合以下標(biāo)準(zhǔn)的按照簡易案件規(guī)定進行申報：
(1) 在同一相關(guān)市場，所有參與集中的經(jīng)營者所占的市場份額之和小于15%；
(2) 存在上下游關(guān)系的參與集中的經(jīng)營者在上下游市場所占的份額均小于25%；
(3) 不在同一相關(guān)市場也不存在上下游關(guān)系的參與，集中的經(jīng)營者在與交易有關(guān)的每個市場所占的份額均小于25%；
(4) 參與集中的經(jīng)營者在中國境外設(shè)立合營企業(yè)，合營企業(yè)不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟活動；
(5) 參與集中的經(jīng)營者收購境外企業(yè)股權(quán)或資產(chǎn)的，該境外企業(yè)不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟活動；
(6) 由兩個以上經(jīng)營者共同控制的合營企業(yè)，通過集中被其中一個或一個以上經(jīng)營者控制。
對于雖然符合上述條件但存在下列情形的經(jīng)營者集中，不視為簡易案件：
(1) 有兩個以上經(jīng)營者共同控制的合營企業(yè)通過集中被其中的一個經(jīng)營者控制。該經(jīng)營者與合營企業(yè)屬于同一相關(guān)市場的競爭者；
(2) 經(jīng)營者集中涉及的相關(guān)市場難以界定；
(3) 經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步可能產(chǎn)生不利影響；
(4) 經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者可能產(chǎn)生不利影響經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展可能產(chǎn)生不利影響；
(5) 審查機關(guān)認為可能對市場競爭產(chǎn)生不利影響的其他情形。
對于已按簡易程序申報，但是發(fā)現(xiàn)下列情形的經(jīng)營者集中案件，審查機關(guān)可以撤銷對簡易案件認定的：
(1) 申報人隱瞞重要情況或者提供虛假材料誤導(dǎo)性信息；
(2) 第三方主張經(jīng)營者集中具有或可能具有排除限制競爭效果并提供相關(guān)證據(jù)；
(3) 審查機關(guān)發(fā)現(xiàn)集中交易情況或相關(guān)市場競爭狀況發(fā)生重大變化的。
3. 可以豁免申報案件的標(biāo)準(zhǔn)
按照《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，符合下述條件的可以不進行申報：
(1) 參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的；
(2) 參與集中的每個經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。
(二) 申報受理機關(guān)
國家市場監(jiān)管總局反壟斷局是國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，承擔(dān)受理和審查經(jīng)營者集中申報的具體執(zhí)法工作。在正式申報前，申報人可以書面形式向國家反壟斷機構(gòu)提出商談申請，也可以依法委托他人代理申報。
(三) 需要提交的申報文件材料
1. 申報書
申報書應(yīng)當(dāng)載明參與集中的經(jīng)營者的名稱、住所、經(jīng)營范圍、集中的性質(zhì)、集中的背景、預(yù)定實施集中的日期、集中將影響到市場集中的商業(yè)考慮、經(jīng)濟合理性以及集中所符合的申報標(biāo)準(zhǔn)。集中各方的企業(yè)形式、最近一個會計年度的營業(yè)額、公司規(guī)模及業(yè)界地位，公司設(shè)立和重要變更的歷史情況等。集中交易概況：包括達成集中交易的背景情況、集中的性質(zhì)和方式（如資產(chǎn)收購、股權(quán)收購、合并、組建合營企業(yè)等）。交易標(biāo)的、交易金額、預(yù)計完成日期；集中完成后相關(guān)公司的控制和關(guān)聯(lián)關(guān)系；集中所涉行業(yè)的主要產(chǎn)品（包括其產(chǎn)能、產(chǎn)量、銷量、價格、成本等情況）；集中的動機、目的或經(jīng)濟合理性分析；集中后的市場發(fā)展前景和發(fā)展計劃。
2. 集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明
主要包括以下方面：
(1) 相關(guān)市場界定，包括對產(chǎn)品市場和地域市場的界定。界定相關(guān)產(chǎn)品市場可以從產(chǎn)品本身的特性、價格、用途、消費者需求和偏好、需求和供應(yīng)替代性等角度進行分析。界定相關(guān)地域市場可以從行業(yè)特點、產(chǎn)品性質(zhì)、運輸、關(guān)稅、保險、消費習(xí)慣等角度分析。
(2) 相關(guān)市場基本狀況，包括從市場總體規(guī)模及發(fā)展?fàn)顩r、主要市場競爭者及其市場份額、市場集中度、相關(guān)市場產(chǎn)品進出口狀況及關(guān)稅、運輸成本、各國價格水平等方面分析。
(3) 集中對市場結(jié)構(gòu)的影響，包括從集中各方最近兩年營業(yè)額及市場份額、集中各方經(jīng)營方式等方面分析。
(4) 相關(guān)市場的上、下游主要企業(yè)及開展交易的基本情況。
(5) 相關(guān)市場的供應(yīng)結(jié)構(gòu)和需求結(jié)構(gòu)。
3. 集中協(xié)議及相關(guān)文件
包括各種形式的集中協(xié)議文件，如協(xié)議書、合同以及相應(yīng)的補充文件等；
4. 參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計師事務(wù)所審計的上一會計年度財務(wù)會計報表
5. 國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)要求提供的其他文件、資料
(四) 立案審查
國家市場監(jiān)管總局反壟斷局或者其授權(quán)的機構(gòu)對申報人提交的申報文件、資料經(jīng)核查認為符合要求，認為有必要立案的，按照相關(guān)規(guī)定進行立案審查。
審查流程：
(1) 申報人依照有關(guān)規(guī)定或通知將符合規(guī)定的申報文件、資料等提交國家市場監(jiān)管總局反壟斷局審核。經(jīng)審核符合要求的反壟斷局予以立案，并書面通知申報人。申報的文件、資料不完備的，申報人要進行完善補充，逾期未補交的，視為未申報。
(2) 自立案之日起30日內(nèi)完成初步審查，作出是否實施進一步審查的決定，由反壟斷局書面通知申報人。
(3) 對需要實施進一步審查的，自決定之日起90日內(nèi)完成審查，作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定。
(4) 有下列情形之一的，由反壟斷局書面通知申報人，延長進一步審查的期限時間，最長不超過60日：一是經(jīng)營者同意延長審查期限的。二是經(jīng)營者提交的文件資料不準(zhǔn)確，需要進一步核實的。三是經(jīng)營者申報后有關(guān)情況發(fā)生重大變化的。
(五) 審查結(jié)果
1. 可以實施集中決定
申報的集中案件，經(jīng)初步審查，認為不具有排除、限制競爭效果，可以作出不實施進一步審查決定的（或者逾期未作出決定的），經(jīng)營者可以實施集中。
2. 重新申報決定
申報的集中簡易案件，經(jīng)初步審查，認為不符合相關(guān)規(guī)定的，要按照一般集中案件重新申報。
3. 補充材料，可以進行抗辯及提供救濟性方案決定
申報的集中案件，經(jīng)進一步審查，認為具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，申報人可以提出書面抗辯意見，包括相關(guān)的事實、理由和證據(jù)。
為消除或減少經(jīng)營者集中具有或者可能具有的排除限制競爭的效果，申報人可以提出對集中交易方案進行調(diào)整的限制性條件，即救濟性方案，爭取申報的集中項目獲得附加限制性條件批準(zhǔn)。
附加限制性條件批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中，是為了減少集中對競爭產(chǎn)生的不利影響，附加的限制性條件具有強烈的針對性、指向性和強制性，實施集中的經(jīng)營者必須嚴(yán)格執(zhí)行。限制性條件包括如下種類：
(1) 剝離參與集中的經(jīng)營者的部分資產(chǎn)或業(yè)務(wù)等結(jié)構(gòu)性條件；
(2) 參與集中的經(jīng)營者開放其網(wǎng)絡(luò)或平臺等基礎(chǔ)設(shè)施、許可關(guān)鍵技術(shù)（包括專利、專有技術(shù)或其他知識產(chǎn)權(quán)）、終止排他性協(xié)議等行為性條件；
(3) 結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件。
附加限制性條件批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中，其限制性條件的實施和義務(wù)的履行，要在國家市場監(jiān)督管理總局的自行或通過監(jiān)督受托人的監(jiān)督下進行。對于通過監(jiān)督受托人監(jiān)督的參與集中的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)與監(jiān)督受托人簽訂書面委托協(xié)議，明晰權(quán)利義務(wù)。委托人應(yīng)及時制定限制性條件和義務(wù)的履行方案，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，全面及時的實施公告規(guī)定的限制性條件和履行相關(guān)義務(wù)，委托人應(yīng)當(dāng)積極配合監(jiān)督受托人實施協(xié)議的監(jiān)督職責(zé)，并對監(jiān)督受托人履行協(xié)議職責(zé)提供必要的便利和支持。委托人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)應(yīng)及時向監(jiān)督受托人提供履行監(jiān)督職責(zé)所需要的其他義務(wù)。
(六) 法律責(zé)任
經(jīng)營者違法實施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處50萬元以下的罰款。
五、企業(yè)實施經(jīng)營者集中過程中的法律建議
(一) 全面了解國家的相關(guān)法律法規(guī)，制定完整的申報計劃
1. 依據(jù)確定擬實施的經(jīng)營者集中方案，在專業(yè)人員的指導(dǎo)下，全面了解我國經(jīng)營者集中的制度規(guī)定，涉及國外企業(yè)的還需要了解對應(yīng)司法轄區(qū)的相關(guān)制度規(guī)定。明確擬實施集中項目的申報名稱，申報類別，參與集中企業(yè)的基本情況、營業(yè)額的計算方法、申報標(biāo)準(zhǔn)、申報程序、需要提供的申報文件及資料等。
2. 對照相關(guān)規(guī)定對擬實施的經(jīng)營者集中項目進行評估，合理定位：首先判斷是否達到申報標(biāo)準(zhǔn)，其次判斷是否符合簡易申報條件。有的放矢進行申報。
3. 經(jīng)營者在正式申報前，可以書面形式向國家反壟斷機構(gòu)提出商談申請，也可以依法委托他人代理申報。
商談不是經(jīng)營者集中申報的必經(jīng)程序，但反壟斷審查機構(gòu)可以根據(jù)商談申請方提供的信息就其關(guān)心的問題提供指導(dǎo)意見，有利于經(jīng)營者申報工作的開展。
(二) 高度重視申報文件的編寫
申報文件是經(jīng)營者集中申報中最重要的法律文件，是經(jīng)營者集中審查的基礎(chǔ)，需要企業(yè)內(nèi)部人員與外聘專業(yè)人員共同配合完成。
申報文件及資料的編輯、撰寫，應(yīng)當(dāng)真實準(zhǔn)確，要符合經(jīng)營者集中申報的具體要求。經(jīng)營者集中項目的正式申報時間，一般是在集中協(xié)議簽署后展開，集中項目的實施必須要經(jīng)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)審查批準(zhǔn)以后才能進行。
(三) 積極配合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的審查工作
為了保障審查工作的順利開展，申報人要進行全面積極的配合，申報人應(yīng)當(dāng)盡早主動提供有助于對經(jīng)營者集中進行審查和作出決定的有關(guān)文件、資料，可以通過信函、傳真等方式就有關(guān)申報事項進行書面陳述、申辯。追蹤審查進度，對審查工作可能到達的階段及針對各審查階段形成的意見和要求進行及時應(yīng)對。
良好的營商環(huán)境，是企業(yè)健康發(fā)展的陽光雨露，監(jiān)管部門對違法行為的查處是為了維護良好的市場秩序。學(xué)法、懂法，依法合規(guī)經(jīng)營是企業(yè)發(fā)展的正道。近年來，由于部分企業(yè)無視市場規(guī)則，濫用市場支配地位，推動資本無序擴張，干擾和破壞了市場經(jīng)濟秩序，為此付出了沉重代價。這些真實鮮活的案例，昭示著一個簡明而深刻的道理：企業(yè)只有依法合規(guī)經(jīng)營，才能在市場經(jīng)濟的潮流屹立不倒。