近日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的意見》（以下簡稱《意見》），系資本市場歷史上第一次以中辦、國辦名義聯(lián)合印發(fā)打擊證券違法行為的專門文件，表明了黨中央、國務(wù)院嚴(yán)厲打擊證券違法活動、促進資本市場健康發(fā)展的決心，是當(dāng)前和今后一個時期全方位加強和改進證券監(jiān)管執(zhí)法工作的行動綱領(lǐng)。[注1]該《意見》共三十條，對完善違法犯罪法律責(zé)任制度，加快健全證券執(zhí)法司法體制機制，加大重大違法案件查處懲治力度，加強跨境監(jiān)管執(zhí)法協(xié)作，提升證券司法執(zhí)法能力，夯實資本市場法治和誠信基礎(chǔ)，推動形成崇法守信的良好市場生態(tài)等七個方面，做出重要部署。其中，《意見》特別強調(diào)堅持“零容忍”要求，并特別指出“行政執(zhí)法與刑事司法銜接高效順暢”。而目前，實踐中存在著有案不移、以罰代刑；部分移送程序不符合法規(guī)要求；有案難移以及移送后得不到及時處理等現(xiàn)象，而早在2013年，證監(jiān)會前主席肖鋼同志就曾指出，“近年來證監(jiān)會每年立案調(diào)查110件左右，能夠順利做出行政處罰的平均不超過60件，而每年平均移送涉刑案件30多件，最終不了了之的超過一半”。對此，本文從兩種程序的相關(guān)規(guī)定、證據(jù)適用、行為認(rèn)定等方面就行-刑銜接問題進行分析，并為上市公司的法律合規(guī)提供建議和路徑。

一、證券行政執(zhí)法與刑事司法銜接的立法與動向

新《證券法》第一百七十八條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法履行職責(zé)，發(fā)現(xiàn)證券違法行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法將案件移送司法機關(guān)處理；發(fā)現(xiàn)公職人員涉嫌職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移送監(jiān)察機關(guān)處理”。

而早在2001年7月，國務(wù)院就發(fā)布了《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（國務(wù)院令第310號），對于行政執(zhí)法機關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照相關(guān)規(guī)定向公安機關(guān)移送。而修訂后的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（2020修訂）延續(xù)了該等規(guī)定，“行政執(zhí)法機關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，根據(jù)刑法關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機關(guān)移送”。此外，2006年3月2日，證監(jiān)會、公安部還共同發(fā)布了《關(guān)于在打擊證券期貨違法犯罪中加強執(zhí)法協(xié)作的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2006〕17號），該通知規(guī)定證監(jiān)會在日常監(jiān)管和調(diào)查證券違法案件過程中，對可能涉嫌經(jīng)濟犯罪的線索，應(yīng)當(dāng)及時向公安機關(guān)通報，商請公安機關(guān)配合開展調(diào)查工作。并且，為方便工作的銜接，證監(jiān)會移送重大、復(fù)雜、疑難的涉嫌犯罪案件前，應(yīng)與公安部就案件的認(rèn)定和處理意見提前會商。

特別是2020年12月26日，在刑法修正案（十一）正式發(fā)布之背景下，證監(jiān)會發(fā)布題為《彰顯“零容忍”決心，保障資本市場平穩(wěn)健康發(fā)展——中國證券監(jiān)督管理委員會祝賀刑法修正案（十一）通過》的公告。其公告中稱：本次刑法修改表明了國家“零容忍”打擊證券期貨犯罪的堅定決心，對于切實提高證券違法成本、保護投資者合法權(quán)益、維護市場秩序、推進注冊制改革、保障資本市場平穩(wěn)健康發(fā)展具有十分深遠(yuǎn)的意義?！乱徊?，證監(jiān)會將以認(rèn)真貫徹落實刑法修正案（十一）為契機，推動加快修改完善刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，加強刑法修正案（十一）內(nèi)容的法治宣傳教育，不斷深化與司法機關(guān)的協(xié)作配合，堅持“零容忍”打擊欺詐發(fā)行、信息披露造假等各類證券期貨違法犯罪行為，切實提高違法成本，有效保護投資者合法權(quán)益，全力保障資本市場平穩(wěn)健康發(fā)展。

由此可見，隨著證券監(jiān)管機構(gòu)的理念轉(zhuǎn)變，將可能有越來越多的行政處罰案件移送公安機關(guān)處理，這就會導(dǎo)致上市公司的行政法律風(fēng)險有向行刑交叉領(lǐng)域加速蔓延的趨勢。

二、行政監(jiān)管與刑事犯罪銜接的實務(wù)案例

如上所述，隨著證券監(jiān)管的趨嚴(yán)態(tài)勢，以往上市公司或其實際控制人、高管面臨的證券行政處罰開始向刑事犯罪領(lǐng)域傾斜，這就導(dǎo)致諸多上市公司不僅僅是解決證券監(jiān)管問題，甚至可能面對刑事偵查，這對于身為公眾公司的上市公司，更多的會影響其在資本市場上的聲譽及廣大股民的信任度，并最終可能被強制退市。

(一) ST毅達(dá)（A股600610、B股900906）—上海首例違規(guī)信息披露犯罪

根據(jù)行政處罰決定書及該公司公告等披露的相關(guān)情況，2015年7月至9月，中毅達(dá)全資子公司廈門中毅達(dá)環(huán)境藝術(shù)工程有限公司簽訂了《項目施工合同》,后因未支付保證金等原因,合同未生效,應(yīng)由廈門公司完成的項目未實際開展。為虛增業(yè)績,由時任公司副董事長、總經(jīng)理任某某決定將該已由其他公司完工的整體項目的80%工程量收入違規(guī)計入中毅達(dá)母公司三季度報表,由廈門公司副總經(jīng)理盛某安排廈門公司提供虛假的工程、財務(wù)數(shù)據(jù),上海某股份公司財務(wù)經(jīng)理秦某某依據(jù)上述數(shù)據(jù)編制三季度財務(wù)報表,交該公司副總經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)林某某簽字確認(rèn)。同月28日,公司將三季在未實施任何工程的情況下,以完工百分比法累計確認(rèn)了井岡山國際山地自行車賽道景觀配套項目的工程收入7,267萬元、成本5,958.94萬元和營業(yè)稅金244.17萬元,導(dǎo)致中毅達(dá)2015年第三季度報告虛增營業(yè)收入7,267萬元,占當(dāng)期披露的營業(yè)收入的50.24%,虛增利潤總額1,063.89萬元,占當(dāng)期披露的利潤總額的81.35%,虛增凈利潤797萬余元。

鑒于虛增利潤達(dá)到當(dāng)期披露的利潤總額30%以上，且在公司財務(wù)會計報告中將虧損披露為盈利，符合《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第六條第（三）、（七）項的規(guī)定，證監(jiān)部門在作出行政處罰后，還將其移送司法機關(guān)。2020年4月10日下午，上海市第三中級人民法院以違規(guī)披露重要信息罪判處直接負(fù)責(zé)的主管人員任某某有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣二十萬元；對直接責(zé)任人員林某某判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣十萬元；對直接責(zé)任人員盛某和秦某某均判處拘役三個月，緩刑三個月，并處罰金人民幣五萬元。

(二) ST康美（600518）

2020年5月15日，ST康美發(fā)布公告稱（公告編號：臨2020-029），公司及實際控制人馬某某因信息披露違法違規(guī)，被中國證監(jiān)會處于警告、罰款90萬元的行政處罰措施，以及終身證券市場禁入措施。2020年7月10日，ST康美發(fā)布公告稱（公告編號：臨2020-064），公司實際控制人馬某某因涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪被公安機關(guān)采取強制措施。

據(jù)悉，康美藥業(yè)成立于1997年，起初只是一家總資產(chǎn)不過2億元的廣東地方藥企，但神奇的是，其成立僅僅一年之后，就通過了國家藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范相關(guān)認(rèn)證，并在2001年成功登陸上海證券交易所。2018年12月，因涉嫌信息披露違法違規(guī)，康美藥業(yè)被證監(jiān)會立案調(diào)查。但當(dāng)時，由于康美藥業(yè)如期兌付了一筆20.87億融資券，消息一經(jīng)公布，康美藥業(yè)的股價迎來大漲。而在證監(jiān)會的調(diào)查下，2019年4月29日，康美藥業(yè)發(fā)布《關(guān)于前期會計差錯更正的公告》稱，多計入資金高達(dá)299億。2019年5月17日，中國證監(jiān)會發(fā)布調(diào)查進展：康美藥業(yè)披露的2016至2018年財務(wù)報告存在重大虛假，包括使用虛假銀行單據(jù)虛增存款，通過偽造業(yè)務(wù)憑證進行收入造假，部分資金轉(zhuǎn)入關(guān)聯(lián)方賬戶買賣本公司股票。2020年5月15日，證監(jiān)會宣布依法對康美藥業(yè)違法違規(guī)案作出行政處罰及市場禁入決定。目前，據(jù)其公告披露，康美藥業(yè)已被司法機關(guān)裁定進入破產(chǎn)重整程序，其存在退市風(fēng)險。

(三) 其他案例

類似的案例還包括ST康得，其相關(guān)人員因財務(wù)造假被證監(jiān)會行政處罰，后被證監(jiān)會移送公安機關(guān)，隨后公司披露，其實際控制人及多名董事、高管及員工涉嫌欺詐發(fā)行股票、債券罪，已交由檢察機關(guān)審查起訴。更有甚者，ST鵬起受實際控制人涉嫌信息披露違法違規(guī)及內(nèi)幕交易犯罪等影響已于2020年7月17日起被暫停股票上市。

三、行-刑銜接中的證據(jù)及證明力問題

(一) 行政調(diào)查的證據(jù)在刑事案件中的適用與沖突

從以往的實踐中來看，盡管違法金額遠(yuǎn)超過刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，但行政處罰向刑事犯罪轉(zhuǎn)化的情況并不普遍，即行政處罰下的違法行為并不意味著必然發(fā)生刑事風(fēng)險，而這一定程度上是基于行政處罰證據(jù)和刑事證據(jù)之間標(biāo)準(zhǔn)的差異。因為通行的證據(jù)法理論認(rèn)為，行政訴訟采用明顯優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，而刑事訴訟要求的證明標(biāo)準(zhǔn)則更加嚴(yán)格，即必須達(dá)到證據(jù)確實、充分且排除合理懷疑的程度。

就司法機關(guān)如何對待行政執(zhí)法機關(guān)收集的證據(jù)，此前曾存在著三種不同的觀點：一是行政執(zhí)法證據(jù)和刑事證據(jù)的形式不同，沒有經(jīng)過刑事司法部門認(rèn)定，不能直接提交法庭質(zhì)證。二是行政執(zhí)法中獲取的證據(jù)可以直接作為刑事證據(jù)提交法庭，應(yīng)當(dāng)對行政執(zhí)法機關(guān)依法辦理行政案件過程中收集證據(jù)的工作予以肯定，同時也避免行政處罰和刑事裁判中的偏差。三是在行政案件辦理過程中收集的證人證言、當(dāng)事人的陳述等言詞證據(jù)，因其主觀性較大，難以在刑事訴訟中直接使用，而其他書證等經(jīng)核實符合法定要求可以直接作為證據(jù)使用。[注2]

而2018年修訂后《中華人民共和國刑事訴訟法》明確采用第三種觀點，其在第五十四條第二款規(guī)定，“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！贝送?，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（2019）第六十四條也規(guī)定：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的鑒定意見、勘驗、檢查筆錄，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用”?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（2020）第六十三條規(guī)定：“公安機關(guān)接受或者依法調(diào)取的行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄等證據(jù)材料，經(jīng)公安機關(guān)審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用?！?

而在行政轉(zhuǎn)刑事的案件中，證監(jiān)部門通常會出具認(rèn)定函、監(jiān)管函等文件，比如內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案件中，大部分法院會依據(jù)證監(jiān)會出具的認(rèn)定函、移交函、行政處罰決定書或調(diào)查終結(jié)報告等材料直接認(rèn)定“案涉信息屬于內(nèi)幕信息”，并不會對案涉信息是否具備“重大性”和“未公開性”等刑事犯罪的構(gòu)成要件進行分析或說理，如洪衛(wèi)青犯內(nèi)幕交易罪【遼寧高院（2020）遼刑終249號】、王芳、李耀犯內(nèi)幕交易罪【北京高院（2020）京刑終55號】、陳海嘯犯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪【安徽高院（2020）皖刑終16號】、芮某等犯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪【湖北高院（2018）鄂刑終139號】等多個案件，這不禁引起疑問——證監(jiān)部門的監(jiān)管文件在刑事案件中到底如何定性，是書證、專家意見還是鑒定結(jié)論？

對于這個問題，實際上早在2011 年，最高人民法院刑事庭與中國證監(jiān)會行政處罰委員會就曾召開了證券犯罪疑難問題研討會，相關(guān)會議觀點綜述中指出：一種觀點認(rèn)為，一般情況下，證監(jiān)部門就違法犯罪事實出具認(rèn)定意見是必要的，但性質(zhì)可以進一步分析探討，證監(jiān)部門關(guān)于行為性質(zhì)出具的意見應(yīng)當(dāng)作為一種參考性證據(jù)。而另一種觀點認(rèn)為，認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)由司法機關(guān)對案件證據(jù)和事實進行全面審查后，依據(jù)刑法和相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定予以認(rèn)定，不以行政機關(guān)的認(rèn)定為前置程序和先決條件。司法部門商請證監(jiān)部門對專業(yè)性問題進行認(rèn)定的，證監(jiān)部門應(yīng)當(dāng)依職權(quán)出具認(rèn)定意見，認(rèn)定意見應(yīng)當(dāng)規(guī)范明確，經(jīng)依法審查后，可作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。而對于證監(jiān)部門出具的意見，司法部門需要著重審查：“1.出具意見的主體、權(quán)限、程序和形式是否合法；2.作為行政認(rèn)定依據(jù)的案件事實是否真實；3.出具意見的人員與本案是否有利害關(guān)系；4.出具的意見內(nèi)容是否與相關(guān)法律、法規(guī)相沖突；5.出具的意見結(jié)論是否確定”。[注3]

此外，《最高人民法院關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀(jì)要》（法〔2011〕225號，以下簡稱《座談會紀(jì)要》）中還提出了“專業(yè)意見”，即“對被訴行政處罰決定涉及的專門性問題，當(dāng)事人可以向人民法院提供其聘請的專業(yè)機構(gòu)、特定行業(yè)專家出具的統(tǒng)計分析意見和規(guī)則解釋意見；人民法院認(rèn)為有必要的，也可以聘請相關(guān)專業(yè)機構(gòu)、專家出具意見?！倍皩I(yè)意見”并非刑事訴訟法所規(guī)定的證據(jù)形式，那么，如證監(jiān)會依據(jù)“專業(yè)意見”得出可能涉嫌犯罪并移交時將可能面臨銜接困難的情況。

(二) 行政監(jiān)管與刑事審判舉證責(zé)任分配及證明力標(biāo)準(zhǔn)

從證券行政監(jiān)管的角度，基于行政執(zhí)法上“注重效率、兼顧公平”的執(zhí)法特點，在證券行政處罰案件中“如果一味追求認(rèn)定案件事實接近客觀真實，提高到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，就有可能放縱違法行為，不利于證券市場的健康發(fā)展，不利于保障廣大投資者的合法權(quán)益”[注4]，因此，行政監(jiān)管、處罰案件中的舉證責(zé)任分配和證明力標(biāo)準(zhǔn)，與刑事案件中不同，其通常會要求被處罰人承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，并采用優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。比如，此前曾短暫生效過十三年的《證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引（試行）》第26條就規(guī)定:“內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)適用明顯優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。”而此后《座談會紀(jì)要》延續(xù)了類似處理方式，“由監(jiān)管機構(gòu)承擔(dān)主要違法事實的證明責(zé)任，通過推定的方式適當(dāng)向原告、第三人轉(zhuǎn)移部分特定事實的證明責(zé)任”。故在證券類案件中，司法部門和證監(jiān)部門之間常常由于證明標(biāo)準(zhǔn)不一的問題，對相同的事實作出不同的認(rèn)定，雖然司法部門主要負(fù)責(zé)刑事案件裁判，而證監(jiān)部門主要是行政職責(zé)，但是對于兩者之間證明標(biāo)準(zhǔn)的厘清依然具有重要的意義。

根據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)為證據(jù)確實充分且排除合理懷疑。參考《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》的第5條第2款的規(guī)定，其具體包括：（1）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（2）每一個定案的證據(jù)均已經(jīng)法定程序查證屬實；（3）證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（4）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（5）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實的過程符合邏輯和經(jīng)驗規(guī)則，由證據(jù)得出的結(jié)論為唯一結(jié)論。

(三) 行政違法向刑事犯罪過渡的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

無論上述新《證券法》還是《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》等相關(guān)內(nèi)容規(guī)定，僅規(guī)定“發(fā)現(xiàn)證券違法行為涉嫌犯罪”或“涉嫌構(gòu)成犯罪”就應(yīng)當(dāng)向公安機關(guān)移送，但該“發(fā)現(xiàn)”或“涉嫌構(gòu)成”的標(biāo)準(zhǔn)如何確定，卻并未明確，其實踐適用中也存在標(biāo)準(zhǔn)不一的問題。

參考刑民交叉問題，如《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，其提供了“同一事實、同一法律關(guān)系”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，曾經(jīng)該“同一事實”被解讀為同一法律事實，而目前的趨勢已發(fā)生轉(zhuǎn)變，即該同一事實應(yīng)當(dāng)是客觀自然事實而不是法律事實，因為同一客觀事實在不同的證據(jù)規(guī)則適用下會呈現(xiàn)出符合不同證據(jù)要求的不同法律事實所對應(yīng)的不同法律關(guān)系，刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則嚴(yán)于民事訴訟、調(diào)查力度也強于民事訴訟、對同一事實的還原程度就會高于民事訴訟，也正是不同證據(jù)規(guī)則下對同一法律事實認(rèn)定的證據(jù)要求不同，產(chǎn)生了不同訴訟種類對同一事實所對應(yīng)法律關(guān)系的不同判斷。筆者認(rèn)為行刑交叉問題也類似，換言之，行政違法向刑事犯罪過渡并不能僅基于行政查處中掌握的證據(jù)所反映的法律事實，而是要結(jié)合客觀事實來認(rèn)定違法行為是否已延伸至刑事領(lǐng)域。當(dāng)然，基于證監(jiān)部門的手段有限，苛求證監(jiān)部門在行政查處中更深入的掌握客觀事實并不現(xiàn)實，這就有賴于對于具體行政違法行為與刑事犯罪的邊界予以充分把握。

通常的觀點可能會將證券犯罪作為相對應(yīng)的證券行政違法行為的責(zé)任上升情形，并將情節(jié)嚴(yán)重與否、涉案金額是否達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)等作為二者銜接的直觀標(biāo)準(zhǔn)，但如上所述，基于不同證明標(biāo)準(zhǔn)及事實認(rèn)定方式等不同，二者之間的銜接問題會更復(fù)雜。

以內(nèi)幕交易為例，就行政處罰與犯罪認(rèn)定之間的差異，《座談會紀(jì)要》從行政處罰的角度規(guī)定，監(jiān)管機構(gòu)提供的證據(jù)能夠證明以下情形之一，且被處罰人不能做出合理說明或者提供證據(jù)排除其存在利用內(nèi)幕信息從事相關(guān)證券交易活動的，人民法院可以確認(rèn)被訴處罰決定認(rèn)定的內(nèi)幕交易行為成立：（一）證券法第七十四條規(guī)定的證券交易內(nèi)幕信息知情人，進行了與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券交易活動；（二）證券法第七十四條規(guī)定的內(nèi)幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切關(guān)系的人，其證券交易活動與該內(nèi)幕信息基本吻合；（三）因履行工作職責(zé)知悉上述內(nèi)幕信息并進行了與該信息有關(guān)的證券交易活動；（四）非法獲取內(nèi)幕信息，并進行了與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券交易活動；（五）內(nèi)幕信息公開前與內(nèi)幕信息知情人或知曉該內(nèi)幕信息的人聯(lián)絡(luò)、接觸，其證券交易活動與內(nèi)幕信息高度吻合。而2012年3月29日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）對內(nèi)幕交易行為的刑事認(rèn)定卻有著更細(xì)化的規(guī)定，總結(jié)而言，二者之間主要存在如下差異因素：

首先，內(nèi)幕信息獲取人接觸知情人，不等于其明知內(nèi)幕信息。主流觀點認(rèn)為，從刑事案件堅持主客觀相一致原則的角度，認(rèn)定行為人是否非法獲取內(nèi)幕信息，除了要求行為人客觀上通過行為獲取信息并從事或者明示、暗示他人從事或泄露該信息導(dǎo)致他人從事與該信息相關(guān)的交易，還要求行為人在獲悉信息時主觀上明知其為內(nèi)幕信息。而行政處罰則無需主觀上的明確認(rèn)定，其主要通過證券交易活動與內(nèi)幕信息吻合等要素確立內(nèi)幕交易的行政違法性。這就導(dǎo)致行為人雖然被證券監(jiān)管部門認(rèn)定為泄露內(nèi)幕信息行為遭受行政處罰，卻可能因其主觀僅為過失，而無需承擔(dān)刑事責(zé)任，如首例過失泄露內(nèi)幕信息案[注5]中，行為人況勇接受委托為格力集團尋找收購對象，參與重組談判，全面掌握重組的進展、前景、細(xì)節(jié)等極為敏感的信息，而其配偶在家中時常聽到?jīng)r勇在電話里跟人談及海星科技賣殼的事情，大致知道格力地產(chǎn)想借殼海星科技，便告知況勇的外甥女徐琴，而后徐琴通過證券證券操作，獲利逾10萬元。證券監(jiān)管部門認(rèn)定這是內(nèi)幕交易，屬于重大過失泄露內(nèi)幕信息和意外被動獲知、傳遞內(nèi)幕信息案例，對況勇等人均作出行政處罰。但由于行為人并非主動故意實施相關(guān)行為，并未移送公安機關(guān)處理。

其次，《座談會紀(jì)要》認(rèn)定內(nèi)幕交易的標(biāo)準(zhǔn)主要集中于證券交易活動與該內(nèi)幕信息“有關(guān)”、“吻合”等表述，但《司法解釋》中強調(diào)“相關(guān)交易行為明顯異常”。而對于“明顯異常”的認(rèn)定，需綜合考慮時間吻合程度、交易背離程度、利益關(guān)聯(lián)程度等方面，比如“開戶、銷戶、激活資金賬戶或者指定交易（托管）、撤銷指定交易（轉(zhuǎn)托管）的時間與該內(nèi)幕信息形成、變化、公開時間基本一致”、“買入或者賣出與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨合約時間與獲悉內(nèi)幕信息的時間基本一致”、“買入或者賣出證券、期貨合約行為明顯與平時交易習(xí)慣不同”等。

再次，《座談會紀(jì)要》第五條指出“監(jiān)管機構(gòu)提供的證據(jù)能夠證明以下情形之一，且被處罰人不能作出合理說明或者提供證據(jù)排除其存在利用內(nèi)幕信息從事相關(guān)證券活動的，人民法院可以確認(rèn)被訴處罰決定認(rèn)定的內(nèi)幕交易行為成立。換言之，行為人應(yīng)當(dāng)進行合理解釋或提供反證，這相當(dāng)于舉證責(zé)任倒置。而舉證責(zé)任倒置與刑事案件無罪推定原則相沖突，其不適用刑事案件。從《司法解釋》的規(guī)定中也可以看出，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明是否存在明顯異常交易行為，且該明顯異常交易行為無正當(dāng)理由或正當(dāng)信息來源，但行為人可以就其行為有無正當(dāng)理由或正當(dāng)信息來源提出無罪意見[注6]。同時，《司法解釋》還對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪阻卻事由做了明確規(guī)定，如按照事先訂立的書面合同、指令、計劃從事相關(guān)證券、期貨交易的，依據(jù)已被他人披露的信息而交易的等情形。

四、證券行刑銜接會商制度

(一) 證券行刑銜接會商制度的成因

長期以來，證券行政處罰與刑事審理的銜接問題一直是證券領(lǐng)域執(zhí)法的困境，比如草原興發(fā)案、江蘇瓊花案等，證券監(jiān)管部門對于涉嫌犯罪的案件移送公安機關(guān)后長期處于停滯狀態(tài)，這影響了監(jiān)管執(zhí)法的效率和效果，且涉嫌犯罪的案件全案移送還是部分移送？針對同一證券違法行為，行政責(zé)任和刑事責(zé)任能否同時適用？行政調(diào)查中取得的證據(jù)如何與刑事調(diào)查中的證據(jù)銜接？這些均涉及證券監(jiān)管部門與刑事偵查部門如何銜接的問題。比如，其一，證監(jiān)會能夠移送公安的主體可以是調(diào)查部門、審理部門以及派出機構(gòu)，這就會涉及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及部門協(xié)調(diào)的問題，如果派出機構(gòu)認(rèn)為違反行為涉嫌犯罪，要先移送稽查局再移送公安機關(guān)還是可以直接移送公安機關(guān)，目前沒有明確規(guī)定。其二，證監(jiān)會移送給有證券犯罪偵查部門的公安機關(guān)還是地方公安機關(guān)。其三，如一起案件中既涉及行政違法行為，也存在刑事犯罪行為，那么既有證監(jiān)部門對行政違法行為的調(diào)查，也有公安機關(guān)對犯罪行為的偵查，這會導(dǎo)致同一案件一部門材料在公安機關(guān)，另一部分在證監(jiān)部門的問題。[注7]

因此，由于該兩個部門分屬于不同的機構(gòu)體系，其內(nèi)部流程和辦事方式也不盡相同，導(dǎo)致認(rèn)定方式、結(jié)果以及程序方面可能產(chǎn)生差異，這對于我國證券行為監(jiān)管的體系化而言并不樂觀，由此也就是產(chǎn)生了證券監(jiān)管部門和刑事偵查部門會商制度的提議，并由此通過實踐不斷完善。

(二) 會商制度的構(gòu)建

中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2021年7月6日印發(fā)《意見》第十條指出：“完善證券案件偵查體制機制。進一步發(fā)揮公安部證券犯罪偵查局派駐中國證監(jiān)會的體制優(yōu)勢，完善線索研判、數(shù)據(jù)共享、情報導(dǎo)偵、協(xié)同辦案等方面的行政刑事執(zhí)法協(xié)作機制”；第十一條指出“完善證券案件檢察體制機制。根據(jù)案件數(shù)量、人員配備等情況，研究在檢察機關(guān)內(nèi)部組建金融犯罪辦案團隊。探索在中國證監(jiān)會建立派駐檢察的工作機制，通過參與案件線索會商研判、開展犯罪預(yù)防等，加強最高人民檢察院與中國證監(jiān)會、公安部的協(xié)同配合。加強證券領(lǐng)域檢察隊伍專業(yè)化建設(shè)。涉嫌重大犯罪案件移送公安機關(guān)時，同步抄送檢察機關(guān)?！?

從體制建設(shè)上來看，2002年3月，公安部就專門設(shè)立了證券犯罪偵察局，與證監(jiān)會合署辦公；2003年12月，公安部在上海、深圳、北京、成都、大連、武漢六地設(shè)立證券犯罪偵查分局，直接承辦證券期貨領(lǐng)域重特大刑事案件；2016年，公安部確定遼寧省公安廳經(jīng)偵總隊、上海市公安局經(jīng)偵總隊、重慶市公安局經(jīng)偵總隊、青島市公安局經(jīng)偵支隊、深圳市公安局經(jīng)偵支隊等五個單位為證券犯罪辦案基地，進一步加強了對證券犯罪案件的聯(lián)合打擊力度。近幾年，證監(jiān)會向公安部門移送了大量的涉嫌證券期貨犯罪案件及線索，并為公安部門偵辦多起重大案件提供了專業(yè)支持，雙方還聯(lián)合啟動了專項執(zhí)法行動。

實踐中，據(jù)報道，上海證監(jiān)局領(lǐng)導(dǎo)、有關(guān)處室負(fù)責(zé)人及部分業(yè)務(wù)骨干于2021年7月8日走進上海市人民檢察院第一分院，共商聯(lián)合支部黨建和加強行政執(zhí)法與刑事司法高效銜接戰(zhàn)略合作等事宜。

五、上市公司在行-刑銜接模式下的合規(guī)路徑

對于上市公司而言，上市發(fā)行、募集資金、信息披露、資產(chǎn)重組等商業(yè)經(jīng)營、管理活動均可能存在民事、行政風(fēng)險，甚至是刑事犯罪的風(fēng)險。尤其是在證券強監(jiān)管背景下，我國對證券違法犯罪行為的打擊力度顯著加大，違法犯罪的責(zé)任承擔(dān)也有所加重。然而，上市公司所涉及的刑事風(fēng)險并非直接形成，而通常會以行政處罰或相關(guān)監(jiān)管措施為前提。以往，上市公司在構(gòu)建企業(yè)合規(guī)制度時，往往僅關(guān)注日?？赡馨l(fā)生的民事、行政風(fēng)險，而對刑事犯罪風(fēng)險避而不談，并且由于曾經(jīng)有案不移、有案難移以及移送后得不到及時處理等現(xiàn)象普遍，盡管很多上市公司可能早已觸及刑事犯罪，但因為此前的監(jiān)管態(tài)度，幸而“逃過一劫”。但隨著證券領(lǐng)域中刑事風(fēng)險范圍的擴大以及《意見》中對證券違法行為零容忍的執(zhí)法傾向，上市公司加強重視、注重解決行政責(zé)任中可能涉及的刑事問題尤為重要，更需要在行政責(zé)任延伸至刑事領(lǐng)域過程中及時將刑事責(zé)任及刑事不利后果壓縮到最小化。

此外，如上文所述，對于證監(jiān)部門移送公安機關(guān)處理的案件，也并非必然構(gòu)成刑事犯罪，上市公司或相關(guān)主體仍有避免入罪的余地。而另一方面，即使相關(guān)違反行為確已延伸至刑事領(lǐng)域，從出罪的角度也有諸多路徑。比如，目前最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），在現(xiàn)有法律框架下依托認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度、強制措施制度與相對不起訴等制度下為企業(yè)出罪提供了路徑和方向，即所謂“合規(guī)不起訴”制度。

所謂“合規(guī)不起訴”制度，一般是指檢察機關(guān)對涉嫌刑事犯罪的企業(yè)，發(fā)現(xiàn)其具有建立合規(guī)體系意愿的，可以要求企業(yè)針對違法犯罪事實提出專項合規(guī)計劃，督促企業(yè)推進企業(yè)合規(guī)管理體系的建設(shè)，合規(guī)整改合格后，依法作出不起訴決定的制度[注8]。根據(jù)試點探索，我國“合規(guī)不起訴”目前有兩種模式：一是“檢察建議模式”，二是“附條件不起訴模式”。前者是指檢察機關(guān)在審查起訴過程中，對于犯罪情節(jié)輕微且認(rèn)罪認(rèn)罰的涉刑企業(yè)，從違法犯罪隱患、管理監(jiān)督漏洞、風(fēng)險預(yù)警和防控問題等方面提出合規(guī)檢察建議，有針對性地責(zé)令其建立合規(guī)管理體系的制度，最后作出相對不起訴決定。后者是指檢察機關(guān)在審查起訴過程中，對涉刑企業(yè)暫緩起訴，并對其設(shè)立一定的考察期，對企業(yè)執(zhí)行合規(guī)整改方案予以監(jiān)督考察，待考察期滿后根據(jù)企業(yè)合規(guī)整改情況，依法作出起訴或者不起訴決定的制度。例如作為試點之一的深圳市寶安區(qū)人民檢察院在全國首創(chuàng)了“企業(yè)刑事合規(guī)獨立監(jiān)控人”制度。所謂獨立監(jiān)控人，是指受犯罪嫌疑企業(yè)委托，對企業(yè)刑事合規(guī)情況進行調(diào)查、規(guī)劃、監(jiān)督的律師事務(wù)所。2020年8月28日，寶安區(qū)司法局印發(fā)《關(guān)于企業(yè)刑事合規(guī)獨立監(jiān)控人選任及管理規(guī)定（試行）》，明確獨立監(jiān)控人從律師事務(wù)所中選任并納入名錄庫，其主要職責(zé)是就企業(yè)刑事合規(guī)情況進行調(diào)查，協(xié)助犯罪嫌疑企業(yè)制定合規(guī)計劃以及協(xié)助區(qū)人民檢察院監(jiān)督合規(guī)計劃的執(zhí)行，并針對其履職情況、企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)出具階段性書面監(jiān)控報告，作為檢察院作相應(yīng)處理決定的參考。目前該“合規(guī)不起訴”制度也不乏實踐案例，如浙江省岱山縣檢察院辦理的“合規(guī)不起訴第一案”，該案中，涉案企業(yè)涉嫌偽造增值稅專用發(fā)票、虛構(gòu)抵押物，其以合規(guī)整改和出具《自查及整改承諾書》，換得檢察院的不起訴決定。再如深圳市南山區(qū)檢察院辦理的某科技公司工作人員涉嫌對非國家工作人員行賄案，檢察機關(guān)在作出相對不起訴決定的同時，督促該公司通過合規(guī)建設(shè)，建立了反商業(yè)賄賂制度，并重啟了上市申報程序。

六、結(jié)論

在行刑銜接的實體與程序均有法可循的情況下，一旦相關(guān)責(zé)任主體被認(rèn)定為行政違法且達(dá)到刑事犯罪標(biāo)準(zhǔn)，證券監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機關(guān)，由公安機關(guān)決定是否追究刑事責(zé)任。證券犯罪案件通常具有較高的專業(yè)性，在監(jiān)管機構(gòu)、公安機關(guān)“協(xié)同辦案”的背景下，由證監(jiān)會行政處罰后移交公安機關(guān)的案件極有可能被刑事立案。但實踐中，行政違法行為和犯罪行為除了獲利金額、交易量、行為次數(shù)等“量”的區(qū)別，還存在證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)上“質(zhì)”的差異。如果行政處罰中核心事實主要依靠“推定”的方式來認(rèn)定，那么即便證監(jiān)會行政處罰后移送公安機關(guān)，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑事訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，而作出不予立案的決定。

注釋及參考文獻:

[1] 證監(jiān)會主席易會滿就《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的意見》發(fā)布接受新華社記者專訪，載證監(jiān)會官微，2021年7月6日。

[2] “證券行政處罰與刑事制裁銜接問題研究”課題組，“證券行政處罰與刑事制裁銜接的問題及解決思路”，載《證券法苑,》2013, 008(001):173-174。

[3]裴顯鼎、逄錦溫、劉曉虎：《證券犯罪若干疑難問題》，載《人民法院報》2012年3月28日。

[4]蔡小雪：《證券行政處罰案件的事實認(rèn)定及證據(jù)規(guī)則的運用》，載《人民法院報》2008年5月22日第005版。

[5]“內(nèi)幕交易案例（二）——首例過失泄露內(nèi)幕信息”，中國證券監(jiān)督管理委員會官網(wǎng)，www.csrc.gov.cn/gansu/xxfw/tzzzsyd/201204/t20120420_209007.htm

[6] 苗有水、劉曉虎：“《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載《刑事審判參考》2012年第2集，法律出版社2012年版。

[7] 證券行政處罰與刑事制裁銜接問題研究課題組：“證券行政處罰與刑事制裁銜接的問題及解決思路[J]”. 載《證券法苑》2013, 008(001)，P173-175。

[8] 邱春艷、李鈺之：“最高檢:創(chuàng)新檢察履職助力構(gòu)建中國特色的企業(yè)合規(guī)制度”，《檢察日報》2020年12月28日。