編者按：3月1日，《中華人民共和國刑法修正案(十一)》（以下簡稱《刑法修正案（十一）正式施行。本次修正案對虛假申報型操縱證券、期貨市場罪有何最新規定？又如何適用？本文以全國首例虛假申報型操縱案為樣本，并結合最新法律法規對該類型的操縱行為進行了深入解讀。

我國刑法第一百八十二條規定了操縱證券、期貨市場罪，該罪名歷經三次刑法修正，操縱證券、期貨市場罪，是指以法律明令禁止的各種方法，操縱證券、期貨市場，情節嚴重的行為。本罪是1997年刑法增設的罪名，是“操縱證券交易價格罪”。1999年《刑法修正案》對本罪的罪狀作了補充，增加了有關期貨犯罪的內容，因而罪名修改為“操縱證券、期貨交易價格罪”。《刑法修正案（六）》第11條再次對本罪的罪狀作出修正，修改為操縱證券、期貨市場罪。為進一步防范化解金融風險，保障金融改革，維護金融秩序，保護人民群眾利益，《刑法修正案（十一）》第三次對本罪罪狀進行修正，同時增加列舉了操縱的具體類型，進一步完善操縱證券、期貨市場罪的規定，目前我國操縱證券行為模式主要包括連續交易、約定交易、洗售操縱、“蠱惑交易操縱”、“搶帽子交易操縱”、“重大事件操縱”、“利用信息優勢操縱”、“虛假申報操縱”（“恍騙交易操縱”）、“跨期、現貨市場操縱等。本文立足于刑法條文的第四項俗稱恍騙交易型操縱”（也稱虛假申報型操縱），通常是指行為人不以成交為目的，頻繁申報（或者大額申報）、撤單，一定時期內影響特定證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，致使投資者作出錯誤投資決策，并進行與申報相反的交易或者謀取相關利益。恍騙交易型操縱與正常申報、撤單的區別在于是否頻繁、報撤單的金額是否巨大以及是否反向操作等。

一、罪質分析

從犯罪客體而言，本罪犯罪客體在于證券、期貨市場的金融秩序以及投資者的合法權利。證券、期貨交易遵循供求關系、市場環境等因素影響交易價格和交易量，只有在公開、公平、公正的市場環境下，證券、期貨市場才能良性發展，人為操縱證券、期貨交易價格或者交易量，必然導致證券、期貨市場的失真，直接損害投資者的利益，危害金融安全穩定。對于證券、期貨市場中操縱行為的認定，也隨著客觀案件實際情況而不斷完善，比如1997年刑法僅界定操縱證券交易價格，忽略了期貨市場，此后將期貨市場納入其中，但僅限于“獲取不正當利益或者轉嫁風險”，而忽略了操縱行為影響交易量也嚴重擾亂證券、期貨市場秩序的相應犯罪行為。刑法修正案（十一）立足于證券、期貨市場的客觀情況和操縱證券、期貨市場行為的特點，在罪狀中歸納總結了“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”，同時在原有條文基礎上增加列舉了操縱行為的具體類型。

操縱證券、期貨市場的行為通常表現為利用資金優勢、信息優勢，虛假申報型操縱本質上是利用證券、期貨交易機制，通過墊單、或者大額申報等方式，向市場傳遞特定信息，從而幌騙其他交易者實施交易行為，在此過程中，行為人一般通過反向交易實現獲利，或者謀取其他利益。本罪屬于法定犯，即需要行政違法在先，刑法二次否定評價，但從相關行政法規而言，刑事與行政法規就虛假申報的界定存在一定的差異。二者均要求頻繁或者大量申報并撤銷申報，同時以不成交為目的。但證券法第五十五條規定“影響或者意圖影響證券交易價格或者證券交易量”，而刑法第一百八十二條要求“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”，換言之，根據刑罰法定原則，對于“意圖影響”的情形不屬于刑法規制的范圍，申言之，刑事審判中應就“影響價量”進行獨立評價。

從犯罪主觀故意而言，本罪屬于故意犯罪，過失不構成本罪。但本罪中行為人的主觀故意的內容是什么，目前存在較多觀點。其一，欺詐故意，即行為人通過墊單等方式幌騙其他交易主體交易，從而反向操作。證監會行政處罰委員會在《證券期貨行政處罰案例解析（第一輯）》中指出，在沒有其他直接證據證明行為人具有欺詐故意的情況下，應當首先判斷行為人是否實施了法律所禁止的操縱行為或者其他異常行為，在行為人的行為在客觀上滿足前述行為特征后，再進一步判斷行為人的行為本身是否具有經濟上的合理性以及行為人能否證明自己的行為不具有欺詐故意。[注1]該觀點得到全國首例虛假申報型操縱刑事案件公訴方的支持，以誘導他人交易或者將股價向特定方向移動的故意，也即《解釋》中“誤導投資者作出投資決策”的故意。[注2]其二，操縱故意，即行為人主觀故意內容在于影響特定證券、期貨的量價。本罪要求行為人主觀上以操縱證券市場為目的。[注3]如何判斷行為人具有主觀故意，具體到操縱市場，行為人是否具備操縱故意的認定，鑒于行政處罰是對該行為的事后評價，事后評價很難完全真實地再現行為人的內心真意，對行為人主觀意圖的考察，往往是通過對其客觀行為的判斷來實現的。[注4]其三，謀取非法利益的主觀故意。即以謀取非法利益為目的，提前建倉，虛假申報，抬高股價，高價賣出，其一系列行為具有連貫性和延續性，具有統一的犯意，因此應當以涉案股票操縱行為實質關聯的股票建倉時間直到出售時間為范圍來計算違法所得。[注5]

本文贊同第二種觀點，即影響量價作為犯罪故意，詳言之：其一，從立法沿革來看，我國操縱證券、期貨市場罪系從單一打擊“獲取不法利益、轉嫁風險”向保障市場公平、公開、公正的秩序發展完善，具體包括罪名從“操縱證券交易價格罪”轉變為“操縱證券、期貨市場罪”，構成要件也不再以非法所得作為必要條件。可見，本罪的主觀故意的內容應界定為幌騙交易行為本身。其二，本罪屬于刑法第三章的罪名，即破壞社會主義市場經濟秩序罪項下破壞金融管理秩序罪。市場秩序是犯罪主要客體，換言之，本罪的主要客體在于金融市場的三公秩序，行為人的主觀故意必然在于積極追求交易秩序的混亂。其三，本罪的典型行為之一在于反向交易從而獲利，但本罪中反向交易并非構成犯罪的必要條件，刑法條文中并未提及反向交易的規定，同時最高人民法院就幌騙交易的理解“即不以成交為目的，頻繁申報、撤單或者大額申報、撤單，誤導投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行與申報相反的交易或者謀取相關利益”，最終落腳在反向交易或者謀取相關利益。同時依照司法解釋入罪標準，行為人撤回量占該品種當日總申報量的百分之五十以上即構成犯罪。換言之，即使行為人未反向交易獲利，也構成本罪。質言之，非法獲取利益僅是行為人實施本罪的主觀目的之一，此種情況下行為人也是以影響量價作為犯罪主觀故意。其四，從本罪的犯罪罪質出發，行為人實施的犯罪行為主要特征在于影響量價，損害正常的交易秩序。供求關系影響市場價格，而價格影響市場資源配置。[注6]行為人通過墊單、大額申報等方式特定時期內造成相應證券、期貨合約市場做多或者做空的強烈信號，從而實現交易價格向行為人希望的方向攀升或者回落。

（一）實質關聯性

從全國首例案件來看，拉高價格并反向交易獲利是一種典型方式，該行為主要表現為行為人就特定證券、期貨品種提前建倉，并在特定時間內進行墊單、大額較高價格申報等，然后撤單并同時反向交易。在全國首例案件中，辯護人提出行為人此前的交易行為與操縱無關，不應納入相應刑事評價范圍。法院判決并未采納相關辯護意見，“應以與涉案股票操縱行為實質關聯的股票建倉時間以及出售時間等為范圍來計算違法所得”[注7]，換言之，法院認定前期建倉股票屬于實質關聯性股票，目的是通過后續交易行為獲利，即前期的建倉行為應納入刑事評價。本文基本贊同該觀點。從行為的典型特征來看，在做多操縱的情況下，行為人必然需要前期建倉，并通過虛假申報的方式拉高股價，同時利用手中已持有的股票反向交易獲利，如果將前期的建倉行為不納入刑事審查，就難以全面客觀評價犯罪行為。其次，對于虛假申報型操縱案件中，行為人前期建倉并鎖倉，尤其是大額建倉并鎖倉的情況下，其本身就是間接有助于后期的操縱行為。供求關系直接影響價格，前期建倉的行為一定程度上減少了市場能夠交易的流通股，一定程度上能助力后期虛假申報拉高股價的行為，尤其是在小盤股的情況下，前期的建倉行為尤其明顯。故而，對前期建倉有實質關聯性的，屬于同一犯意下的不同犯罪行為，應當整體評價，符合犯罪行為的一貫性。
當然此處需要明確，前期相應建倉行為可以得出后續操縱同一品種的情況即屬于實質關聯，但司法機關應在行為人合理解釋的基礎上綜合評價。虛假申報操縱從行為方式上不同于連續交易、對敲、洗售等操縱方式對證券、期貨量價的影響，此類操縱行為的特點在于頻繁申報、快速撤單，虛假申報行為對交易價格、交易量的影響時間短、效果弱，相應行為需要其他交易者對相應行為的錯誤認識并在短時間內決策并交易，也正因為此，司法解釋就入罪標準上不同于其他方式，設定撤單量需要占當日該品種申報量的50%以上。虛假申報操縱者本身沒有直接通過交易行為控制證券交易價格，或者其報撤單的行為強度不足以對證券交易價格施加具有直接意義的作用力。[注8]虛假申報操縱者實現對證券市場控制的關鍵在于通過報撤單行為影響投資者證券買賣決策，其對于證券市場交易價格的控制只能是一種預期，很大程度上依賴于對普通投資者的誘導交易，并不是如傳統操縱手段那樣通過行為人的直接交易來操縱證券交易價格。[注9]對于主要實行行為之外的行為納入統一犯意之內，應當慎重，且本罪的主要實行行為在于頻繁申報、大量撤單等行為，反向交易并非必要條件，作為反向交易的基礎提前建倉行為更非本罪的罪質特征。最高人民法院對本罪的認定也表現出謹慎的態度，考慮到單純的頻繁撤回申報本身是合法的，撤回申報本身既可能是其改變主意，也可能因為其就是不以成交為目的。為防止將正常的頻繁報撤單劃入犯罪圈，故對頻繁撤單設置較高的比例標準。對撤回申報量占比、證券撤回申報的期貨合約占用保證金數額等數量標準，要求同時達到，目的在于防止不活躍合約中少量操縱即因達到相關交易占比而被入刑。[注10]其次，申報與撤單行為本身就是市場交易中的慣常的行為，從交易市場普遍的行為中認定刑事犯罪行為必須立足于最高標準，對于關聯性不強、有合理說明的，應當不予認定實質關聯性。在具體審理過程中，應當允許行為人作出解釋，并由合議庭審查解釋的合理性，并就實質關聯性的問題作出最終判斷，在無法明確得出具有實質關聯性的情況下，應不予認定。兩高在相應問題上具有同一意見，最高人民檢察院聯合證監會于2020年11月6日公布的6起證券犯罪典型案例之“唐某博等人操縱證券市場案”的典型意義部分明確指出，司法實踐中要著重審查行為人的主觀目的、是否進行反向交易、相關交易數據、申報撤單之間的關聯性等情況，綜合判斷行為性質，要準確把握虛假申報操縱行為和合法的報撤單交易行為的界限。[注11]最高人民法院也提出，在證券、期貨交易市場中，報撤單是正常交易行為。該類操縱與正常報撤單的區分，要根據報撤單是否頻繁，或者報撤單的金額是否巨大；是否進行與申報相反的交易；是否使用多個不同賬戶掩蓋操作等客觀方面進行綜合判斷。[注12]

（二）量價影響

刑法修正案（十一）立足于證券、期貨市場的客觀情況和操縱證券、期貨市場行為的特點，在罪狀中歸納總結了“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”，這也是操縱類證券犯罪的主要特點之一。操縱類證券犯罪本質在于利用資金、信息等優勢，誘使其他交易主體跟隨行為人的意圖做多或者做空，讓市場交易價格向行為人希望的方向發展，這種人定的市場交易價格本質上破壞了市場的交易秩序，損害了投資者的合法利益。操縱行為是致使證券交易價格（交易量）異常或形成虛擬的價格（交易量）水平的重要原因，因果關系越直接、越緊密，行為的危害性越大，也更容易證明操縱行為破壞了證券市場正常的交易秩序。[注13]

目前從全國首例案件來看，就影響量價的問題，僅是司法作了判斷，公訴方是否需要就影響量價承擔證明責任？本文認為需要，理由包括：其一，結合刑法法定原則，刑法條文就幌騙交易操縱行為構成犯罪的客觀要素之一，就是影響交易價格或者交易量，公訴方需要就指控的相關操縱行為影響量價進行證明，這符合刑事訴訟的基本原理。其二，證券法和刑法規定存在差異。證券法就此規定為“影響或者意圖影響證券交易價格或者證券交易量”，而刑法條文中并無“意圖”這一情形，換言之，只有客觀上造成量價影響的行為才是刑事處罰的范圍。具體而言，雖然有觀點認為，操縱市場規制的“行為犯”立法趨勢，基于防范風險的考慮，只要故意實施操縱行為，且這種行為可能影響證券交易價格或交易量，就應該予以規制和查處。[注14]該觀點主要理由系如果需要證明必須產生影響量價的結果才予以打擊，這不利于保護市場秩序和投資者的合法利益，另一個理由就是我國證券法修改后確立了“行為犯”的立法模式，即不管有沒有產生影響后果即予以處罰。但必須言明，我國刑法在修正案十一中并未改變影響交易量價的表述，換言之，我國刑法并未采用所謂的“行為犯”的立法模式，產生影響量價的結果必須是客觀事實。雖然就幌騙交易操縱中行為與量價影響之間的因果關系證明難度較大，但這是刑罰法定原則的必然要求，概言之，公訴機關必須證明發生了量價變動以及虛假申報的行為與量價變動之間的因果聯系。

最后，影響量價必須獨立評價。司法解釋就情節嚴重作了規定，其中，實施本解釋第一條第五項操縱證券、期貨市場行為（幌騙交易型操縱），當日累計撤回申報量達到同期該證券、期貨合約總申報量百分之五十以上，且證券撤回申報額在一千萬元以上、撤回申報的期貨合約占用保證金數額在五百萬元以上的，應予刑事處罰。就該條的規定很明確地表明，這是針對刑法法條中就“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的司法解釋，并非針對刑法條文中“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”的解釋，換言之，司法機關不應以達到情節嚴重的標準就默認為達到影響量價的犯罪客觀方面要求。當然，刑法條文中是影響交易價格或者交易量，明確規定是交易價格和交易量之間是“或者”，一般原理，當流通股數量一定時，行為人通過虛假申報中的相關操縱行為，尤其是前期建倉并鎖倉的行為必然會影響該品種的交易量，但不能僅因該點就證明影響了量價。因為兩高明確提出相應的申報、撤單等行為屬于市場的慣常行為，需要結合是否存在反向交易等情況綜合判斷相應行為的性質。因此，不應僅以存在交易金額就認定存在影響交易量。本文認為，目前司法解釋沒有明確規定的情況下，應結合虛假申報型操縱的具體特點，從涉案品種開盤前集合競價、開盤價、收盤價以及行為人大量、頻繁申報、撤單相應行為區間內相應價格和交易量的變化，并以此數據可以證明相應操縱行為是否影響交易價格或者交易量。具體而言，其一，墊單的行為通常可以認為影響量價，何為墊單即在盤中或者尾盤出現通常數量級為萬手的大單，股價會出現快速上升或者回落，但隨后大單小部分成交后大部分被撤回，這種墊單的行為往往能夠強烈地反映該品種是市場短期內的巨大需求市場或者沽空市場，容易形成誘多或者誘空的情形。其二，在五檔價格申報中（包括買盤和賣盤），行為人是否存在在跳過能夠成交的一檔價格故意拉高申報價格的情況，在虛假申報操縱行為中，往往存在跳幾檔、甚至跳出五檔報價的情況，此時相應的數據也可以證明影響量價的情況。當然，上述認定影響量價的認定規則需要最高人民法院出臺相應規則以保證司法裁判尺度的統一。

（三）不以成交為目的

幌騙交易操縱中行為人大量、頻繁申報的行為與市場正常申報的主要區別之一在于行為人不以成交為目的，從罪質的主要特征表現為頻繁申報之后往往在幾秒鐘、幾分鐘等較短時間內撤單（撤單行為是證券法和刑法均明確要求存在的行為），從主要行為類型來看，還表現在行為人往往會進行反向交易。上述行為均體現了行為人的申報并不以成交為目的。行為人在較短期間內的交易方向逆轉，能夠較有說服力地揭示頻繁申報撤單和反向交易之間存在的手段和目的關系，反向交易能夠有力證明此前的申報撤單行為“不以成交為目的”。[注15]行為人在期初建倉持股，然后通過頻繁、大量不以實際成交為目的申報、撤單，影響其他投資者對股票價格和供求走勢的判斷，誘導其跟進買入賣出，影響證券交易價格或交易量，并在短時間內反向交易獲利或者謀取其他利益。[注16]換言之，虛假申報操縱特征在于申報撤單比例高，同時申報駐留時間短以及申報、撤單較為頻繁。申報、撤單比能夠顯示行為人是否希望申報成功交易，駐留時間短直接證明行為人不希望自己的申報價格能夠全部成交，2009年中國證監會在盧道軍虛假申報操縱的行政處罰案件中，就是依據訂單平均駐留時間和最短駐留時間等指標來認定盧道軍主觀上不具備成交目的。[注17]當然鑒于行為不以成交為目的是一種主觀方面的認定，證明方式是通過行為人供述以及外在客觀行為等予以證明，一定意義上可以說是“刑事推定”，這種認定方式只有允許行為人進行合理解釋方可符合證據確實充分的刑事證明標準。刑事推定以法定化的常態聯系為依據。但是，由于常態聯系是或然性的，這就決定了推定事實具有蓋然性。[注18]申言之，在認定行為人不以成交為目的時應當訊問行為人是否具有合理解釋和抗辯。

（四）反向交易

反向交易是搶帽子和虛假申報操縱類型的典型謀取不法利益的行為。但反向交易并非刑法規定的必要行為方式，刑法182條就反向交易未作規定，司法解釋規定了“反向交易或者謀取其他利益”，反向交易的典型特征在于行為人利用前期已建倉的股票，在虛假申報的行為期間或者撤單結束后短時間內實施反向交易獲取利益。這是由于虛假申報的操縱手段不同于其他利用資金、信息優勢的操縱，虛假申報的行為在撤單后較短的時間內就不再對交易市場形成較大的影響，原因在于墊單或者重大申報是形成交易信號的載體，并以此幌騙其他交易者作出錯誤決策，當撤單之后，交易者會發現相應信號消失，后續交易者也不會看到行為人發出的幌騙交易信號，即使看到的交易者也會理性制定自己的交易策略。換言之，相應的虛假申報的影響也隨之消失。對于反向交易是否需要限定在當天內，司法解釋沒有明文規定。由于以虛假申報手段影響股價的持續性較短，當行為人停止操作后，對市場釋放的信號也隨之消解，其他投資者會隨之調整自己的投資策略，異動的股價便會趨于正常。這也是最高人民法院將虛假申報操縱界定為“當日操縱”的原因。因此，行為人欲獲取利益便需要在虛假申報行為期間或完成后的短時間內即完成反向交易。而如果行為人在完成虛假申報操作后沒有繼續進行反向交易，那么可以考察其行為的動機，是否存在司法解釋中的“謀取相關利益”的情形，例如為他人進行利益輸送或為其他特定目的操縱股價等。[注19]
當然，如果行為人不在申報期間或者申報后的較短時間內反向交易，在一段時間、甚至較長時間后進行交易的，此時需要進一步判斷行為人的具體目的。對于長期未交易的情形，需要客觀、準確地認定刑事違法所得，后文將進一步詳述。

二、操縱區間的認定

對于虛假申報的時間區間，即刑法評價是從何時開始，何時結束，并在此期間內評價虛假申報的相應行為。對此問題界定的意義在于涉及哪些行為需要納入虛假申報操縱行為以及對相應交易量、違法所得數額的計算等。全國首例案件中，法院認為操縱的區間是“應以與涉案股票操縱行為實質關聯的股票建倉時間以及出售時間等為范圍”。[注20]法院是從犯罪的一貫性和整體性出發，在同一犯罪故意之下的行為應統一評價。也有觀點認為，考慮到虛假申報短線交易的特點，對于在開盤競價或者盤中階段的操縱行為，應將操縱行為實施的當日最后一筆平倉行為發生的時間確定為操縱影響消除的時間；而對于發生在收盤競價階段的操縱期間的認定，由于行為人主要是為了控制收盤價，應將行為人在收盤價形成的后一個交易日的最后一筆平倉行為發生的時間認定為操縱影響消除的時間。[注21]針對此觀點，本文贊同操縱時間區間屬于一種較短的期間，畢竟虛假申報的影響在撤單之后幾乎沒有太多的影響。但該觀點并未考慮不存在反向交易的情況，本罪的罪質中反向交易并非必要條件。虛假申報型操縱從行為本質角度而言，在誘多的情況下就是利用虛假申報方式拉高股票的價格，促使其他交易者積極買入，并在同時期將手中股票交易賣出獲利，不同于其他利用資金優勢和信息優勢操縱的行為，這種方式并非針對上市公司或者股票的整體，而是針對股價的部分特定時段，且是針對當時發現虛假買入信息的部分交易者，在撤單之后，相應的影響即隨之消失，最高人民法院也認可“恍騙交易操縱”僅是一個交易日的操縱，對市場的危害性有限。[注22]綜上，本文認為操縱區間應以是否具有反向交易而區分操縱時間區間。存在反向交易的操縱行為，應以實質關聯性的品種建倉為起點到最后一筆平倉時間為終了時間，此種情況下包括尾盤拉漲停的虛假申報，在次日利用慣性平倉的行為時間屬于終了時間選擇范疇，共同犯罪情況下亦是同理；不存在反向交易的，應以行為人第一筆虛假申報的時間作為時間起點，以最后一次完全撤單的行為作為終了時間。當然，這個與計算違法所得是另一個維度的問題，下文詳述。

三、違法所得計算

違法所得的認定在證券犯罪中是一個極其復雜的問題，因我國立法以及司法解釋的體例，違法所得存在兩種性質，一是定罪依據，二是罰金依據，同時違法所得本身就存在犯罪所得和一般違法所得兩種性質。正如筆者在內幕交易案件違法所得的理解同理。內幕交易是一種利用信息優勢實現定向利益輸送的證券犯罪。內幕交易違法所得包括犯罪所得和一般違法所得，判處罰金和作為犯罪數額的依據時，違法所得僅包括犯罪所得。內幕信息對證券市場的影響具有時效性，應在內幕消息對證券市場影響期間內認定犯罪所得，對于內幕信息已經被證券市場完全吸收之后的獲利，不得認定為犯罪所得，可以一般違法所得予以追繳。[注23]該觀點在以往文章中已有詳細論證，此處不再贅述。前文已述，全國首例案件中，辯護人就操縱的時間區間與公訴方存在激烈交鋒，其本質就是認定違法所得數額問題。從刑事辯護角度而言，該辨點的意義重大，首先幌騙交易型操縱情節嚴重在申報、撤單的行為方式上有規定，但在情節特別嚴重中沒有規定，《解釋》第二條第六項從撤單比例方面規定了“恍騙交易操縱”的“情節嚴重”的入罪標準，考慮到“恍騙交易操縱”僅是一個交易日的操縱，對市場的危害性有限，故《解釋》沒有規定“情節特別嚴重”的情形。[注24]換言之，該罪的情節特別嚴重只有一個違法所得標準，因此違法所得的認定在幌騙交易中更為復雜和重要。

目前司法實踐、理論界存在較大爭議。有觀點認為，虛假申報操縱行為一般是通過建倉和平倉進行反向交易獲取不法利益，因此，違法所得數額的認定一般是以行為人平倉成本和建倉成本之間的價差計算。但是，在一些虛假申報操縱的案件中，案發后行為人并未實施平倉操作。對于未平倉部分的違法所得的認定，存在較大爭議。有論者認為，此部分不應當計入違法所得的認定。也有論者認為，應當計入違法所得認定。但到底是以操縱行為停止后的市場價格還是以行為人被立案調查后的市場價格作為違法所得計算的標準，存在一定的爭論[注25]兩高《操縱證券、期貨市場刑事適用解釋》將虛假申報操縱證券的入罪標準確定為撤回申報量和違法所得數額兩個獨立并行的條件，其中撤回申報量確定為當日撤回申報量達到同期該證券總申報量50%以上。對此，有論者認為，關于違法所得的計算僅為達到或超過50%標準的交易日當天的獲利數額。[注26]還有觀點認為，違法所得是行為人從事證券操縱違法行為所獲得的利益，是判斷行為危害性的重要參考，既是行政處罰的判斷標準，也是刑事追訴和定罪量刑的重要依據，對于違法所得的認定應當堅持總體評價的基本方法，將操縱行為作為整體予以考慮。[注27]在前述首例虛假申報證券操縱刑事案件中，公訴機關就是堅持整體性評價的原則，考慮行為的連貫性和延續性，以操縱行為實質關聯的股票建倉時間到出售時間為范圍來計算違法所得。[注28]

作為定罪量刑標準的違法所得必須與該罪主要罪質行為直接關聯。經濟不法行為對社會的危害程度主要通過數額的量表現出來，經濟不法行為數額的量是衡量行為對社會危害程度的客觀尺度。[注29]依照本罪的罪質而言，其幌騙交易的行為才是計算其行為對市場秩序和合法投資者危害程度的評價基礎。正如有觀點認為，違法所得是濫用市場優勢的最終目的，濫用市場優勢是獲取違法所得的手段，違法所得在本質上是證券市場優勢被濫用的價值轉化，體現了操縱行為的社會危害程度。因此，違法所得的計算應當以被濫用優勢的價值轉化為衡量基礎。[注30]換言之，幌騙交易操縱的違法所得應以頻繁申報、撤單等行為作為評價基礎，但因其并未將反向交易的行為納入必要條件，計算違法所得又不能僅僅將幌騙交易行為納入評價，而忽視在反向交易過程中期前必然發生的提前建倉的行為，同時也不能忽視提前建倉與實質操縱行為之間正常的價格波動。

（一）違法所得計算方式

1. 計算的一般規則

依照《操縱認定指引》第50、51條的規定，違法所得計算應以操縱行為發生為起點，以操縱行為終止、操縱影響消除、行政調查終結或其他適當時點為終點，相應的計算公式為：違法所得＝終點日持有證券的市值＋累計賣出金額＋累計派現金額－累計買入金額－配股金額－交易費用。違法所得認定基本規則體現在操縱行為之初至操縱行為結束等影響市場的因素消失為止，同時針對行為人是否完全平倉，而將持有的市值與實際獲利等相加作為違法所得。

上述認定規則在違法所得計算問題上基本反映了幌騙交易操縱的社會危害性，但需要明確的是相應部分不應全盤納入刑事認定規則。正如前文所述，證券類犯罪違法所得既有定罪的功能也有量刑依據的價值。這個特殊性使得違法所得的價值和功能不能僅僅立足于“任何人不得從違法犯罪活動中獲利”的法諺，從該法諺中需要將以往所有不法利益作為違法所得予以追繳，而在本罪中違法所得必須考慮相應獲利與犯罪行為本身是否存在因果關系。兩高也明確提出，因頻繁申報和撤單與市場正常交易行為難以區分，因而設計了較高的情節嚴重標準，換言之，前期的建倉行為也同樣存在相應問題，即難以作為否定性評價，其次，建倉行為與后期虛假申報等行為通常間隔一段時間，在此期間內相應股價的變動與后期的操縱行為并無關聯，更沒有因果聯系，如果單純的將差價作為違法所得，勢必加重了當事人的刑事責任，違反了罰當其罪的基本原則。尤其是在幌騙交易操縱犯罪中，情節特別嚴重的標準僅有違法所得一個標準的情況下，更應該慎重對待。最后，倘若將一般違法所得納入到刑法意義上“違法所得”的范疇，勢必混淆了刑事案件與行政案件的區分。[注31]申言之，作為刑事處罰的依據，數額的量必須直接來源于犯罪行為，這樣方能體現犯罪行為的社會危害性。如果在犯罪行為基礎之上，由于其它客觀因素，導致數額增加，增加的數額除作為追繳對象外，不得作為刑事處罰的依據。前述認定的現金分紅亦是同理。如果前期建倉行為被認定為與幌騙交易操縱行為存在實質關聯性，可以將所有獲利均予以追繳、沒收，但不能以此作為定罪、甚至是跳檔量刑的基礎。針對前期存在建倉的幌騙操縱情形，具體區分如下：

第一，開盤前集合競價和盤中虛假申報操縱情形的：

（1）僅單日反向交易的，應以所有反向交易成功的市值分別減去第一次虛假申報時價格對應交易量的市值，并將上述部分累計計算違法所得。

（2）數日反向交易的，應分別以反向交易實際成交的市值和第一日第一次虛假申報時價格對應成交數計算出的市值作為扣減項，兩者相減計算違法所得，因虛假申報等操縱行為實施之時，也是其犯罪實行行為的開始之時，相應反向交易的行為與操縱行為本身具有直接因果關系，且其他因素關聯性也相對較小，依法應當全面、整體評價。

（3）對于尚未反向交易的，或者僅反向交易了一部分，尚有持倉情形的，針對存在交易的情形，依照前兩項計算以反向交易的部分，對于一直未反向交易的行為，應以其最后一次申報、撤單的價格計算市值減去第一次申報時價格計算得出的市值，計算違法所得。對于部分交易、部分持倉的，對于持倉部分參照前述計算規則。

（4）對于頻繁申報中部分成交的，應依照上述規則，反向交易總量超過前期建倉數量時，方可計算，且依照實際成交的價格作為扣減項數額的計算依據。

第二，尾盤拉漲停虛假申報操縱情形的，也應參照前述開盤前和盤中的計算規則分別計算，當然因尾盤操縱的行為著力點在于次日的股價波動，故計算市值的依據應以次日集合競價作為計算依據。

第三，對于行為人前期建倉的所有獲利均應予以追繳，但違法所得應依照上述規則計算。在內幕交易案件中，司法解釋起草者也贊同區分違法所得與實際所得獲利的區分。對于涉案股票暫不宜拋售的，在認定獲利或者避免損失數額時，應當按照查封股票賬戶時的賬面所得計算，但在具體追繳財產或退賠財產時，可按最終實際所得認定獲利或者避免損失數額。[注32]

2. 能否累計相加

依照司法解釋的理解與適用，相應操縱證券、期貨市場的相關交易數額或者違法所得數額是定罪量刑的依據，依法應當累計計算，但犯罪數額累計計算的前提條件是，單次操縱證券、期貨市場行為必須是依法應予行政處理或者刑事處理而未經處理的。對于不構成犯罪但超過行政處罰時效期限，或者構成犯罪但超過追訴期限的，相關數額不應累計計算。據此，《解釋》第六條規定，二次以上實施操縱證券、期貨市場行為，依法應予行政處理或者刑事處理而未經處理的，相關交易數額或者違法所得數額累計計算。[注33]上述情況根據行政、刑事追訴時間，并結合次數的不同，對于多次的，原則上要求累計計算，這一點在司法實踐中不存在爭議。但違法所得的計算是否需要扣除行為人虧損的金額？

根據《認定指引(試行)》第51條的規定，已向國家交納的稅費、向證券公司交付的交易傭金、登記過戶費、交易中其他合理的手續費等應當予以扣除。司法機關在認定違法所得數額時采用上述規則以達成共識。但是，如果行為人在虛假申報證券的過程中因為市場因素而遭受損失，那么，在計算違法所得數額時是否應當采取“盈虧相抵”原則進行扣除呢?

中國證監會針對鄭領濱的虛假申報操縱行政處罰案[注34]表明不適用“盈虧相抵”原則計算違法所得。筆者在以往內幕交易違法所得認定過程中也持該觀點，對于犯罪所得均為正數時，應累計計算犯罪所得總額，對于犯罪所得為負數時，應視為無違法所得，多次內幕交易行為中，僅計算獲利總數，不扣除虧損數額。[注35]其立足點在于多次獨立內幕交易的違法所得，即使單次中存在虧損，也不能將此視為沒有社會危害，更不能予以扣減認為降低社會危害性的總量。本文仍然減持該觀點，行為人通過虛假申報操縱多品種證券、期貨合約的，需要整體評價，對于單次虧損的金額不應予以扣減，應視為沒有違法所得。但在同一品種項下的，其違法所得某一或幾次反向交易形成虧損的，在計算該品種的違法所得時應予以累計相加予以扣減。主要原因在于其頻繁申報、撤單的行為已在定罪標準中充分評價，其次，虛假申報中多次反向交易是在同一犯罪故意項下的多次行為，依照我國整體評價和司法實踐，應當扣減予以準確核定違法所得。

四、賬戶的實際控制人

關于“自己實際控制的賬戶”的認定問題，行為人通常具有上市公司高管、金融機構工作人員等身份，為了“安全”作業，往往通過他人賬戶進行操縱行為，案發后如何認定系行為人自己實際控制的賬戶就成為一個重點問題。結合2019年司法解釋，認定標準包括：（1）行為人以自己名義開戶并使用的實名賬戶，此種情況在司法實踐中很少出現。（2）是行為人向賬戶轉入或者從賬戶轉出資金，并承擔實際損益的他人賬戶，（3）行為人通過第一項、第二項以外的方式管理、支配或者使用的他人賬戶。（4）是行為人通過投資關系、協議等方式對賬戶內資產行使交易決策權的他人賬戶。同時還規定了“自己實際控制的賬戶”的例外情形，即有證據證明行為人對第一至三項賬戶內資產沒有交易決策權的除外。從上述四種情形及例外情形來看，實際控制的判斷標準在于有交易決策權，對于交易決策權可以從資金走向、權益和風險歸屬、交易指令、交易品種的認知等方面綜合判斷。

注釋:

[1] 參見中國證券監督管理委員會行政處罰委員會編：《證券期貨行政處罰案例解析（第一輯〉》，法律出版社2017年版，第177頁。

[2] 參見朱一峰、於智源：《虛假申報型操縱證券市場行為的公訴審查要點》，載《中國檢察官》2020年第7期（下）。

[3] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社 2016 年版，第 788 頁。

[4] 參見鄭佳寧：《操縱證券市場行為法律認定標準的實證研究與再審視》，載《政法論叢》2016年第5期。

[5] 同注[2]。

[6] 鄭鸕捷：《供求關系對債券市場的影響分析》，載《債券》2019年第7期。

[7] （2019）滬01刑初19號裁判文書。

[8] 參見謝杰:《操縱證券、期貨市場罪的實質解釋——〈刑法〉第182條兜底條款的立法完善與司法解釋優化》，載《證券法律評論》2017年卷，第533－534頁。

[9] 商浩文：《大數據時代證券市場虛假申報操縱犯罪的司法認定》，載《中國刑事法雜志》2020年第6期。

[10] 姜永義、陳學勇、朱宏偉：《<關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載《人民法院報》2020年3月1日第五、六版。

[11] 參見《最高檢、證監會聯合發布證券違法犯罪典型案例》，載最高人民檢察院官網2020年11月6日，https:/ /www.spp.gov.cn /spp /xwfbh /wsfbh /202011 /t20201106_484204.shtml。

[12] 同注[10]。

[13] 湯欣、高海濤：《證券市場操縱行為認定研究》，載《當代法學》2016年第４期。

[14] 王志祥、黃云波：《行為犯之基本問題研究》，載于《河南社會科學》2015第9期。

[15] 參見夏中寶：《算法交易對虛假申報操縱法律認定邏輯的新挑戰》，載《證券市場導報》2017年第10期。

[16] 同上。

[17] 參見盧道軍利用“張春梅”“李麗虹”賬戶組操縱股價案，中國證監會行政處罰決定書〔2009〕37號。

[18] 參見趙俊甫：《刑事推定論》，知識產權出版社，2009年版，第23頁。

[19] 同注[2]。

[20] （2019）滬01刑初19號裁判文書。

[21] 同注[9]。

[22] 同注[10]。

[23] 萬志堯：《內幕交易刑事案件“違法所得”的司法認定》，載《政治與法律》2014年第2期。

[24] 同注[10]。

[25] 參見劉憲權:《操縱證券、期貨市場罪司法解釋的法理解讀》，載《法商研究》2020年第1期。

[26] 參見朱一峰、於智源：《虛假申報型操縱證券市場行為公訴審查要點——以全國首例以虛假申報操縱手段操縱證券市場案件為樣本》，載《中國檢察官》2020年第7期。

[27] 同注[9]。

[28] 同注[26]。

[29] 參見陳正云：《經濟犯罪的刑法理論與司法適用》，中國方正出版社，1998年版，第39頁。

[30] 同注[25]。

[31] 參見歐愛民：《我國刑事沒收的憲法學透視》，載《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2009年第5期。

[32] 苗有水、劉曉虎：《〈關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2012年第15期。

[33] 同注[10]。

[34] 參見鄭領濱操縱四川長虹電器股份有限公司等19只股票價格案，中國證監會行政處罰決定書〔2018〕127號。

[35] 同注[23]。