2020年末中央政治局會議以及2021年兩會政府工作報告中，均提出強化反壟斷和防止資本無序擴張，反壟斷已經成為政府工作的重中之重，而經營者集中申報屬于反壟斷的主要任務之一。根據國家市場監督管理總局（簡稱“市監總局”）公開的數據顯示，2019年，中國經營者集中反壟斷申報數量503起，立案數量462起，審結數量465起，違法事實集中處罰18起；2020年，中國經營者集中無條件批準數量454起，違法實施集中處罰34起；2021年至今，中國經營者集中無條件批準數量448起，違法實施集中處罰69起。在2019年反壟斷執法機構合并至市監總局后，近年來，經營者集中審查工作在加強，表現在申報數量的增加以及違法實施經營者案件查處數量增加上。尤其是進入2021年以來，反壟斷局對于經營者集中違法案件的查處呈現批量化的特點，數量相較以往呈現倍數增長。
筆者從主辦或者提供法律咨詢的收購、重組、投資、新設合營企業等類型的經營者集中案件中發現，多數的經營者目前對于是否需要進行經營者集中申報存在認識上的誤區，反壟斷局公布的行政處罰案例亦部分透露出查處的經營者在申報中存在的認識誤區。本文主要結合反壟斷查處案例以及筆者在經辦數十起經營者集中申報中的實務經驗，圍繞是否需要進行經營者集中的申報，總結提煉出常見的六大誤區，并結合較多經營者普遍存在的“簡易案件很簡單”、“不申報后果不嚴重”的常見誤區予以澄清。
一、判斷是否需要進行經營者集中申報的六大誤區
(一) 營業額未計算特定關聯方誤以為無需申報
在構成經營者集中的前提下，中國境內關于是否達到經營者集中申報標準，僅需做單一的營業額判斷標準：（1）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；（2）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。對于動輒數十億的收購案件來說，上述營業額很容易達到，因此參與集中的經營者的營業額的計算方法是是否需要申報的關鍵要素。
1. 營業額應當以最終集團合并口徑為準
在經辦項目過程中，經常有客戶對自身的營業額是否達到了申報標準提出異議，認為參與集中的營業額并沒有達到申報門檻，忽視合并計算整個集團的全部營業額。事實上，市監總局于2018年9月29日頒發的《關于經營者集中申報的指導意見（2018年修訂）》第六條明確指出了參與集中的經營者的營業額系指該參與集中的單個經營者及其特定關聯方營業額的合計（扣除相互之間發生的營業額）。也就是說，在判斷經營者的營業額是否達到了申報門檻前，我們首先需要理清參與集中的經營者的特定關聯方，合并計算各相關主體上一年度的營業額。商務部于2017年7月11日公布了針對依法對斯維策亞洲私人有限公司（簡稱斯維策亞洲）與濱?？h濱海港投資開發有限公司（簡稱濱海港投資）新設合營企業未依法申報案件的行政處罰決定。斯維策亞洲與濱海港投資作為合營企業中的合營方，本身營業額并達到申報門檻，但兩者均具有較強的股東背景。商務部認為馬士基集團作為斯維策亞洲的實際控制人、中國交通建設股份有限公司作為濱海港投資的控制方之一的實際控制人，系斯維策亞洲與濱海港投資的關聯方，其營業額應當分別合并計算，最終超過了經營者集中的申報門檻。
類似情況很多，尤其是在涉外合資或者收購的案件中，交易的慣例是新設SPV或者利用已經存在的SPV（位于香港或者其他境外區域）作為收購主體或者合營主體，經營者很容易以SPV并未在中國境內產生營業額為依據認為無需申報，從而直接實施集中行為。
2. 特別應當注意涉及VIE架構的經營者集中營業額計算
出于各種原因，在很長一段時間的中國經營者集中申報中，反壟斷局對于涉及VIE架構的經營者集中申報都未予以立案，眾多涉及VIE架構的企業也會選擇不主動申報。在2020年4月20日，反壟斷局公示了第一起涉及VIE架構的經營者集中申報案件，“上海明察哲剛管理咨詢有限公司與環勝信息技術（上海）有限公司新設合營企業案”，表明涉及VIE架構的經營者集中正式進入了監管機構的視野；2020年12月14日，反壟斷局公布了A企業投資收購銀泰商業、T控股企業收購L傳媒、豐巢網絡收購中郵智遞三起未依法申報案件處罰結果，該三起案件的經營者均涉及了VIE架構；2021年2月7日，國務院反壟斷委員會印發了《平臺經濟領域的反壟斷指南》，明確涉及協議控制架構的經營者集中，屬于經營者集中反壟斷審查范圍。
從以上一系列政策和實踐的變化，可以看出，涉及VIE架構的經營者集中不是法外之地，參與集中的經營者或者所屬的集團通過VIE架構控制的公司的營業額亦應當合并計算判斷是否達到經營者集中申報的門檻。
(二) 一攬子交易認為首次未達控制無需申報
在并購重組中，時間是事關重組成敗的重要因素，優質的投資標的往往潛在眾多的競爭對手，因此或出于提前鎖定標的的目的，或出于提前進入市場的目的，并購重組中通過一攬子交易計劃分步驟實現交易全過程的案例隨處可見（尤其是在境外收購過程中）。在分步驟、一攬子交易中，不少經營者存在申報時點的誤區，認為只要在最終取得標的公司控制權之前完成經營者集中的申報工作即可，從而先行實施部分交易。
上述行為屬于“搶跑”（gun-jumping）的一種，即在未通過經營者集中審查之前，提前實施經營者集中交易或者提前協調各方的市場競爭行為，包括但不限于相互交流競爭敏感型信息并基于該等信息交流準備乃至實施業務整合計劃。我們統計了反壟斷局處罰案例中涉及到分步驟交易搶跑行為被處罰的情形，如下表：
從上述案例來看，對于分步驟交易的首次交易是否構成“搶跑”行為，未取得控制權不能成為抗辯理由。反壟斷局關注各個步驟之間是否緊密相關、是否存在一致的商業目的（最終取得控制權）、交易間隔時間是否相對比較短暫、交易是否相互依存、交易協議是否已經提前對所有的交易作出安排、分步驟協議簽署的時間等等。即使首次交易未取得控制權，但反壟斷局在綜合考量上述因素后，依然能夠認定構成未申報而實施集中的行為。
(三) 設立合營企業（達到共同控制）無需申報
根據反壟斷局網站公示信息資料顯示，2021年至今公布的經營者集中行政處罰案例中，新設合營企業未申報經營者集中被處罰有19起。從數據來看，因新設合營企業未申報而導致被行政處罰的案例在已公布的行政處罰案例中占據了相當大的比例。究其原因或者是因為在一般理解中經營者集中申報主要針對的是收購行為，指取得新的企業或者業務的控制權，而合營是新設企業，無需申報；或者是因為對于新設合營企業合營方的營業額計算方法理解錯誤（正如前文分析）；或者是因為故意躲避申報，這也與新設合營企業不同于上市公司收購等公開交易行為，一般無需公開披露的特點相關。
此處主要分析合營企業無需申報的誤區。反壟斷法第二十條列明了經營者集中的三種情形，其中第三款為“經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響”。新設合營企業，合營方對合營企業實現共同控制的情形，在本質上是經營者通過簽署合資合同等的方式明確了在某種業務上共同合作經營，實現競爭優勢，因此符合第三款規定的情形，屬于經營者集中，只要達到了申報標準，亦需要申報。
當然，經營者共同新設企業，是否屬于新設合營企業，本身亦是是否需要申報的關鍵要素。重點在于經營者是否實現了對新設企業的共同控制?！蛾P于經營者集中申報的指導意見》第三條界定了控制權及控制權的判斷因素，通常在判斷控制權的取得時，應當考慮如下因素：1. 交易的目的和未來的計劃；2. 交易前后其他經營者的股權結構及其變化；3. 其他經營者股東大會的表決事項及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況；4. 其他經營者董事會或監事會的組成及表決機制；5. 其他經營者高級管理人員的任免等；6. 其他經營者股東、董事之間的關系，是否存在委托行使投票權、一致行動人等；7. 該經營者與其他經營者是否存在重大商業關系、合作協議等?；氐叫略O合營企業中，主要可以反映在股權比例的安排、董事的派駐情況、董事的表決權（是否對于經營事項具有一票否決權）、高級管理人員的任命情況（例如是否委派總經理、財務總監）等等。需要注意的是，即使經營者持股比例較小，未達到50%（例如持股30%、甚至是持股10%），但由于派駐董事及高管，事實上與另一方共同對企業產生了決定性的影響，亦構成合營企業共同控制關系，需要判斷是否達到申報標準。總體而言，關于控制權的界定，目前并無絕對的標準，但從目前公布的經營者集中案例以及筆者的申報經驗來看，目前反壟斷局趨向于謹慎態度，已經有持股6.67%的投資人被認定為取得控制權從而被處罰的案例。
(四) 收購少數股權無需申報
收購少數股權項目主要可以分為兩種，第一是經營者通過收購少數股權即取得了對標的公司的控制權（包括共同控制權）；第二是共同控制的經營者通過收購合營企業的少數股權，取得單一控制權。此外，如果收購完成后，目標公司多個股東形成“shifting alliance（不穩定股東聯盟）”狀態，也有可能需要申報。以下，筆者從三個方面分別展開。
1. 收購少數股權取得控制權
有些經營者認為，僅僅收購少數股權如20%、30%乃至10%，并沒有形成一般理解上的控制概念（如取得50%以上的表決權或者占據董事會絕大多數席位，通?？梢苑Q之為絕對控制權），所以就不屬于經營者集中的任何一種情形。正如筆者上文所述，關于控制權的定義目前并無絕對標準，在反壟斷法律法規領域只有《關于經營者集中申報的指導意見》第三條規定了一個可供參考的界定方法。而在反壟斷領域對于控制權的認定也并非一定和會計準則以及企業上市規則等領域的認定相同，也就是說完全有可能存在財務上并未實現合并報表，但反壟斷局認為取得了控制權的收購情形。例如，C公司持有B公司100%股權，A公司收購B公司20%股權，最終實現A公司和B公司2：8的股權架構。是否一定能說A公司未取得B公司的控制權？如果A公司收購股權僅僅只是財務投資目的，并未派駐董事、高管、并不參與企業的經營活動，并不享有經營事項的否決權，我們可以認定B公司仍然由C公司控制，本次收購不構成經營者集中；但若A公司收購股權派駐董事、高管參與企業的管理，并且對于企業經營的較多重大經營事項享有共同決定的權利，即使持有少數股權，依然應當認定A公司和C公司共同控制了B公司，構成經營者集中。
反壟斷局近期公布了多起收購少數股權未實施經營者集中申報處罰案例，具體如下：
從以上案例來看，無論是在收購、投資當中，持股比例對于界定是否發生控制權并不是決定性因素，近期多起極少比例的股權投資被界定為取得控制權從而構成經營者集中。
2. 共同控制變為單一控制
在筆者經辦項目中，也有客戶會疑惑，經營者已經取得了對于目標公司的共同控制權，希望通過這一次收購取得單一控制權，可能沒有增加相關方的市場影響力，為什么需要申報？這里，需要澄清的誤區有兩個：第一，判斷是否需要申報與市場影響力是否增加無關（具體詳見下文分析）；第二，收購上述股權有可能構成共同控制變更單一控制，符合《反壟斷法》第二十二條規定的“經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權”。
這個誤區與前一個問題相關，均屬于對合營企業申報問題的誤區。除新設合營企業以外，既存合營企業的內部持股比例變動導致共同控制變更為單一控制，亦需要考慮申報問題。市監總局于2020年10月23日頒布的《經營者集中審查暫行規定》第十七條第四款中規定，“由兩個以上經營者共同控制的合營企業，通過集中被其中一個或一個以上經營者控制”屬于簡易案件。從上述規定來看，市監總局認為合營企業共同控制變更為單一控制在達到申報標準的情況下亦需要進行申報，因為事實上合營方通過收購共同控制方持有的股權加強了對合營企業的控制。
3. “shifting alliance”是否涉及經營者集中申報
“shifting alliance”屬于歐盟法域關于反壟斷申報的概念，主要指經營者在經營決策過程中無法形成穩定的大多數意見，并且大多數意見可以是少數股東的各種組合中的任意一種組合。例如，某一經營者收購目標公司少數股權，最終形成目標公司三名股東各占三分之一股權的狀態，董事會成員三名，三名股東各委派一名，而目標公司的決議均簡單多數決，任一股東對于目標公司的任一事項都沒有決定性影響。歐盟委員會認為在這種結構下，目標公司不存在共同控制。
在中國經營者集中申報中，反壟斷法以及壟斷局（包括機構改革前的商務部反壟斷局）均沒有正面認可“shifting alliance”的定義及其運用，對于涉及“shifting alliance”的案件究竟是否需要申報，還是應當在個案中具體判斷，并提前申請反壟斷局商談。近期筆者在項目中與反壟斷局的商談溝通，反壟斷局可能會謹慎的認為在該類狀態不能排除認定為共同控制的可能。
(五) 混合集中無需申報
經常會有客戶咨詢，收購標的與公司的業務不存在任何關聯，純粹是希望轉型進入新的市場，是否需要進行經營者集中申報。回答是肯定的，這一類經營者集中，我們稱之為混合集中，即參與集中的經營者分屬于不同產業領域，同時又不處于同一產業鏈之間的經營者集中案件。在這里，依然需要再次強調一個概念，經營者集中是否需要申報和經營者集中是否可能對市場產生影響是兩個互不相關的問題。判斷是否需要申報，如前文所述，標準簡單，僅僅看控制權變更、營業額是否達標（豁免事項除外）。
(六) 市場份額較小無需申報
對于動輒數十億的并購市場來說，20億和4億的申報門檻，確實很容易達到。尤其是對于一些市場競爭非常充分的行業，如筆者經辦過的電子元器件、通用工程建設、部分汽車零部件、商業企業、非專利藥等等，一般銷售額或者銷售量很大，但事實上，在行業內，經營者的市場地位可能并不高，市場份額占比很小，經營者集中完成后，市場份額亦微乎其微。這種現狀，很多客戶無法理解，也是筆者在經辦項目過程中一定會解答和安撫的一個認識誤區。經營者集中審查作為反壟斷局反壟斷職能之一，不同于反壟斷行政調查，屬于對于壟斷市場地位形成的預防。在確定是否需要申報的標準時，立法者和反壟斷局均無法完全的綜合考慮每一個相關市場的獨特情況來判斷審查的必要性，目前僅僅是確定一個營業額的界限來判斷是否需要提交審查。當然，提交經營者集中審查，并不意味著已經或者可能形成壟斷地位，正如前文所述，這是兩個層面的問題。只有確定是否需要進行經營者集中審查之后，反壟斷局才能判斷是否會形成壟斷地位。
也出于對市場份額較小的經營者集中案件便利審查的考慮，反壟斷局推進了經營者集中簡易申報程序，在一定程度上加快簡易案件的審核，便于集中的快速推進。有部分客戶據此認為簡易案件申報很簡單，事實上，以筆者的經驗來看，簡易案件除審查時間比普通程序案件短暫以及審查程序簡易以外，其他申報的難度沒有絲毫的降低。尤其是在近年，在反壟斷局對于經營者集中審查相關商品市場界定的精細化和市場份額數據來源的精準化要求下，簡易案件的申報難度加大。此外，經營者集中簡易案件的申報，反壟斷局會在主網站中公示簡易案件公示表，征求社會公眾的意見，在市場界定以及市場份額上更容易遭受來自于包括行業競爭對手或者其他第三方的舉報，增加申報的難度。
二、結語
經營者集中應當申報而未申報，根據《反壟斷法》處罰種類可能包括50萬元以下的罰款，以及停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業、其他必要措施?！斗磯艛喾ǎㄕ髑笠庖姼澹罚?020年1月2日公開）將違法實施經營者集中的罰款限額由五十萬元變更為上一年度銷售額百分之十，若最終《反壟斷法》修訂成功，則違法成本大幅度提升。當前，初次審議反壟斷法的修訂已經被列入全國人大常委會2021年度立法工作計劃，相信在不久的將來，我們將迎來新的《反壟斷法》。
在實踐中，一旦因未進行經營者集中申報而被調查，其程序并不同于正常的申報審查過程，整個調查工作持續時間較長，通常遠超過正常申報所需要的時間，而在調查期間，由于前次交易的狀態并未確定，與被調查標的相關的后續交易的反壟斷審查都可能不會受理，從而影響后續資本運作；而對于對于市場競爭可能產生排除限制效果的經營者集中項目不申報的后果則無需贅述。
在進行可能達到申報標準的的并購重組或者新設合營企業過程中，建議企業能夠盡早咨詢專業的反壟斷律師的意見或者引入專業反壟斷律師參與項目團隊。專業的反壟斷律師在并購重組及企業合營中的作用，并不僅僅局限于幫助企業提交撰寫經營者集中申報材料。在筆者經辦的數十筆的經營者集中申報項目中，作為反壟斷律師，多數項目筆者均較早的介入了項目，從經營者集中的角度參與項目的論證、交易架構的設計、交易合同條款的談判，為后續是否需要申報的判斷以及降低申報難度方面都提供了非常具有價值的幫助。經營者集中作為交割的重要前提，也是影響整個交易進展的重要因素，盡早的咨詢專業的反壟斷律師也能夠合理的安排整個交易的時間進程，避免因經營者集中申報導致處于被動地位。