最高人民法院在2020年12月31日發布的《關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《新擔保司法解釋》）在實務屆與理論界可謂是一石激起千層浪，尤其是《新擔保司法解釋》中關于上市公司對外擔保的規定，實踐中討論的聲音尤為強烈，本文擬就解決上市公司的“公告之惑”探討解決路徑，以期求教于方家。

一、問題的引出

《新擔保司法解釋》第九條確定了“先公告、后擔保”的規則，^[注1]同時亦明確上市公司只要未對擔保事項進行公告披露，無需承擔擔保責任和賠償責任。這一規定可謂“嚴格到底”，且結論明確——不生效、不承擔擔保責任和賠償責任。

相較于之前法院在上市公司對外擔案件中認定其所需承擔的責任（最高人民法院于2019年11月8日印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》后）：債權人未對股東大會決議進行審查、未履行審慎的注意義務，債權人非善意；上市公司簽約代表越權，擔保合同無效；擔保人存在內部管理不當，應對主債務人不能清償的部分向債權人承擔不超過二分之一或者三分之一的賠償責任，^[注2]從“承擔二分之一或者三分之一的賠償責任”到“不承擔擔保責任或者賠償責任”，《新擔保司法解釋》第九條可謂“倒逼”債權人去查閱上市公司公告披露的擔保決議。

但是不可否認的是，上市公司在權衡依法依規披露和違規披露、不披露時，不免陷入逐利怪圈，寧可接受較小的處罰成本，而不及時依規公告，以致在實踐中上市公司因未及時披露對外擔保事項而被證監會處予行政處罰的案例仍層出不窮、屢見不鮮。

無疑，在《新擔保司法解釋》出臺后，為防止擔保落空，債權人積極主動督促上市公司公告披露擔保決議將成為上市公司的“新常態”。但在實務操作中，不免產生了“公告之惑”：債權人該如何審查、督促上市公司進行擔保事項公告？上市公司又應該如何回應？擔保決議“事事”要公告是否必要？上市公司與債權人如何達到“博弈均衡”？

二、“公告之惑”的解決路徑分析

新《證券法》設專章規定信息披露制度，系統完善了上市公司的信息披露制度。相較于2014修訂的《證券法》，“公司提供重大擔保或者從事關聯交易”為新增的可能對上市公司、股票交易價格產生較大影響的重大事件。隨后在2020年10月5日，國務院又出臺《關于進一步提高上市公司質量的意見》，為解決上市公司涉及的突出問題，國務院要求“嚴肅處置資金占用、違規擔保問題”、“依法依規認定上市公司對違規擔保合同不承擔擔保責任”。可以很清楚地看到，《新擔保司法解釋》第九條的規定，是對上市公司信息披露監管規定的呼應。正如劉貴祥法官在2020年12月30日最高人民法院就民法典擔保制度司法解釋回答記者問時答復：“上市公司對外擔保，不僅需依據公司法第16條由董事會或股東大會決議，而且還要對決議公開披露，如果債權人是根據披露的信息與上市公司簽訂擔保合同的，擔保有效，上市公司承擔擔保責任。”^[注3]

《新擔保司法解釋》第九條旨在從司法角度盡善盡美地解決上市公司違規擔保問題，從影響法院裁判的角度上看，《新擔保司法解釋》在效力等級上高于交易所現行有效的監管規定，適用“法律一經公布即推定所有人明知”的原則。

那么在現行的《新擔保司法解釋》的規定之下，最完美、最不會使得擔保無效的交易模式是債權人與擔保人（為免疑義，本文特指與上市公司、上市公司已公開披露的控股子公司及股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公眾公司）的每一項擔保決議都逐一進行公告披露，雖然就債權人的審查義務而言，其審查義務在一定程度上確有減輕，但是在交易的效率上不免大打折扣。在《新擔保司法解釋》之前，有學者將債權人的審查義務形象地總結為“看章、看人、看決議、看章程”的“四看”規則，^[注4]而根據《新擔保司法解釋》第九條規定，債權人僅僅需要審查上市公司公開披露的擔保決議事項即可。

（一） 解決路徑之一：債權人審查擔保決議公告仍需知曉該等決議是否需股東會決議通過。

需要注意的是，即便信賴上市公司公開披露的擔保事項都是合規的（因為有監管部門的背書），債權人應充分知曉必須經股東大會決議的擔保事項，僅有經公告的董事會決議，仍不能構成善意的債權人。在最高院民二庭編著的《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》一書中，最高院法官認為“與債權人簽訂合同的相對方是上市公司，債權人有義務了解法律、交易所的規則及公司章程”，債權人必須知道并遵守“哪些是董事會的職權，哪些是股東大會的職權”的交易規則。^[注5]

茲將需股東大會審議的擔保事項再次摘錄部分如下，以便備查：

（二） 解決路徑之二：是否逐筆公告披露擔保決議需根據具體交易情況而定。

在具體實操層面，上市公司是否需要就擔保事項逐筆進行公告披露，尚存在一定的爭議。誠如上文所述，債權人從嚴把控審查、要求上市公司公告披露每筆擔保事項，該等最不會使得擔保無效的交易方式極大提高了交易成本，也忽視了實務中交易的特殊性，應當具體情況具體分析。

情形1：

例如某上市公司A公司發布的《A公司關于控股子公司為其全資子公司融資業務提供流動性支持的公告》，^[注7]公告中載明了債權人為某銀行，被擔保人為A公司控股子公司全資子公司，融資額度不超過人民幣1,500萬元，A公司的控股子公司為前述融資業務提供不超過人民幣1,500萬元的流動性支持。我們認為，A公司已經履行完畢披露義務，該融資業務后續開展過程中若涉及到單筆融資，A公司無需單獨進行公告。

參考陜西省高級人民法院在2020年12月3日做出的（2020）陜民終931號新海宜科技集團股份有限公司與陜西汽車控股集團有限公司、陜西通家汽車股份有限公司借款合同糾紛二審民事判決書，新海宜公司上訴主張其為通家公司提供擔保的行為未形成董事會決議和股東大會決議，陜汽集團未盡合理審查義務，涉案擔保無效，高院二審認為，根據查明的事實，《新海宜科技集團股份有限公司2018年年度報告》“十、與金融工具相關的風險”載明，新海宜公司為通家公司借款40,000,000元提供擔保，擔保起始日為2018年6月29日，擔保到期日為2019年12月31日。該記載內容與案涉《保證合同》及《〈借款合同〉補充協議》約定的內容相符，證明上市公司新海宜公司對涉案擔保事項的信息已進行了公開披露。

我們認為，如果在已披露的擔保事項中已明確了債權人、被擔保人、上限金額的情況下，債權人與擔保人在上限金額內的單筆交易事項，上市公司無需再次進行公告。同時，如情形1所示，在保證、抵押、質押等典型擔保之外的如差額補足、流動性支持等類似非典型擔保，根據《新擔保司法解釋》第三十六條之規定，^[注8]債權人亦應當予以審查。

情形2：

更為常見的是類似某上市公司B公司發布的《關于公司2021年度對外擔保額度預計的公告》，公告中載明了具體被擔保人名稱、與上市公司的關系、預計提供擔保的最高額度，并明確：“由于擔保事項執行前需與銀行和金融機構協商，才能最終確定相關擔保條款，為了不影響上述公司日常經營，公司將根據簽訂擔保協議的具體情況，在不超過本次預計擔保總額的前提下，根據實際情況適當在上述被擔保人之間調配擔保金額，其中單筆擔保金額可超過公司凈資產10%，擔保方式包括但不限于信用擔保、抵押擔保、質押擔保等”，同時亦明確：“本次擔保事項經公司2021年第一次臨時股東大會表決通過后生效，有效期至公司下一年度股東大會或審議年度擔保預計的股東大會通過新的擔保計劃日止。在上述擔保額度內，公司辦理每筆擔保事宜不再單獨召開董事會及股東大會，上述擔保事項經2021年第一次臨時股東大會審議通過后，董事會授權公司相關人員代表公司簽署相關法律文件”。^[注9]在該等對外擔保額度的公告披露情形下，如后續債權人與被擔保人、擔保人發生交易，上市公司是否還需要進行披露？情形2中的債權人能否根據《關于公司2021年度對外擔保額度預計的公告》要求上市公司B公司承擔擔保責任？

我們理解，在已公告披露的對外擔保額度內（或公告披露的上浮范圍內），債權人在與被擔保人具體交易、接受上市公司擔保時，上市公司無需就具體擔保事項再進行公告。原因如下：首先，商事領域仍然應當恪守意思自治，上市公司已經明確為哪些被擔保人提供擔保，共計在多少金額范圍內提供擔保，交易相對人對此亦已明知；其次，上市公司已經明確申明“在上述擔保額度內，公司辦理每筆擔保事宜不再單獨召開董事會及股東大會”，且并未有法律法規禁止前述“一攬子公告”，如就后續擔保事宜逐一進行披露，實在無法達到效率與公平的平衡，徒增交易成本。相較于前述情形1，在類似情形2的對外擔保額度預計的公告中，債權人尚未明確，能否就視為上市公司已經就具體擔保事項進行了有效的披露，仍有待司法裁判、監管部門的指導，我們也會持續關注。

情形3：

同樣在公告中無法明確交易的債權人，如某上市公司C公司發布的《C公司關于控股子公司與某銀行開展融資合作并為經銷商提供擔保的公告》，載明：“此次融資合作的三方為：C公司控股子公司、某銀行、C公司控股子公司優質經銷商”，C公司控股子公司為經銷商的銀行貸款提供連帶責任擔保。^[注10]在沒有“每筆擔保事宜不再單獨召開董事會及股東大會”的表述下，我們認為，債權人應當要求上市公司就該項擔保事項進行公告披露，上市公司亦應當積極履行該等公告披露義務。

三、小結

我們理解《新擔保司法解釋》第九條之規定通過引導債權人積極履行審查義務以遏制上市公司的違規擔保行為，猛藥去疴資本市場中上市公司違規擔保之“頑疾”，以期確保資本市場持續健康發展，保護上市公司背后廣大中小股東以及投資者的合法權益，由此形成上市公司對外擔保的“新常態”。債權人在核查擔保事項決議是否已經上市公司公告披露時，仍應知曉等決議是否需股東會決議通過，而關于上市公司是否就每一筆擔保決議進行公告披露，我們對此持否定態度。

注釋:

[1] 《新擔保司法解釋》第九條 相對人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同，相對人主張擔保合同對上市公司發生效力，并由上市公司承擔擔保責任的，人民法院應予支持。 相對人未根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同，上市公司主張擔保合同對其不發生效力，且不承擔擔保責任或者賠償責任的，人民法院應予支持。 相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔保合同，或者相對人與股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司訂立的擔保合同，適用前兩款規定。

[2] 參見（2020）最高法民申2345號安康、郭東澤營業信托糾紛再審案、（2020）滬民終517號邦訊技術股份有限公司與中基匯投資管理有限公司、中富匯投資管理(廈門)有限公司等民間借貸糾紛等。

[3] 詳見《劉貴祥就民法典擔保制度司法解釋回答記者提問》一文，載“最高人民法院”，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-282421.html。

[4] 劉俊海：《公司法定代表人越權簽署的擔保合同效力規則的反思與重構》，載《中國法學》2020第5期。

[5] 參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》，人民法院出版社，2019年12月版，第195-200頁。

[6] 《深圳證券交易所股票上市規則》（2020）中的規定與《上海證券交易所股票上市規則》（2020）基本一致，故不再摘錄。

[7] 參見《達安基因：關于控股子公司為其全資子公司融資業務提供流動性支持的公告》，載“巨潮資訊網”，http://static.cninfo.com.cn/finalpage/2021-01-19/1209134973.PDF，最后訪問日期：2021年1月29日。

[8] 《新擔保司法解釋》第三十六條規定：“第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理”。

[9] 參見《明陽智能：關于公司2021年度對外擔保額度預計的公告》，載“巨潮資訊網”， http://static.cninfo.com.cn/finalpage/2021-01-21/1209153157.PDF，最后訪問日期：2021年1月29日。

[10] 參見《南都電源：關于控股子公司與嘉興銀行開展融資合作并為經銷商提供擔保的公告》，載“巨潮資訊網”，http://static.cninfo.com.cn/finalpage/2021-01-23/1209169666.PDF，最后訪問日期：2021年1月29日。