關(guān)于價(jià)值目標(biāo)與法律邏輯之間的關(guān)系，有學(xué)者總結(jié)如下：“價(jià)值判斷是內(nèi)在于概念體系的，某種價(jià)值也只有當(dāng)它能與某種邏輯結(jié)合，融于既有的概念體系之中時(shí)，才能獲得真正的認(rèn)可”。對(duì)于建筑工程施工合同糾紛而言，賦予實(shí)際施工人訴權(quán)是司法追求的價(jià)值目標(biāo)，但在現(xiàn)有的法律概念體系內(nèi)，如何讓實(shí)際施工人訴權(quán)與現(xiàn)有的法律邏輯相融合，在理論闡述與法律論證上則明顯存在不足。對(duì)實(shí)際施工人的訴權(quán)，盡管司法實(shí)踐與判例一直秉持支持的態(tài)度，但對(duì)實(shí)際施工人為何能享受這樣的優(yōu)待，對(duì)該訴權(quán)的理論闡釋并未獲得人們的真正認(rèn)同。

一、實(shí)際施工人訴權(quán)

最高人民法院頒布的建設(shè)工程司法解釋（一）第26條規(guī)定，“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。司法解釋的這一規(guī)定，就是我國(guó)司法實(shí)踐中實(shí)際施工人訴權(quán)的緣起。
為什么要賦予實(shí)際施工人起訴發(fā)包人的權(quán)利？在其編寫的建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）、（二）的理解與適用著作中，最高人民法院的法官進(jìn)行了詳盡的描述：實(shí)際干活（施工）的人拿不到工程價(jià)款，拿到工程價(jià)款的人并不是實(shí)際干活（施工）的人。基于保護(hù)處于弱勢(shì)地位的建筑工人權(quán)益的目的，突破債的相對(duì)性原則，規(guī)定實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利。概而言之，維護(hù)農(nóng)民工的權(quán)益，讓建筑工地上的農(nóng)民工能拿到工資，就是司法追求的目標(biāo)。

二、三方法律關(guān)系

建筑市場(chǎng)經(jīng)常發(fā)生非法轉(zhuǎn)包與違法分包，有時(shí)甚至有多層轉(zhuǎn)包、多層分包的不規(guī)范現(xiàn)象。為了討論的便利，我們假定只發(fā)生一層非法轉(zhuǎn)包或違法分包。在一層轉(zhuǎn)包或分包的模型下，存在三方法律主體與兩組法律關(guān)系。三方法律主體分別為：1. 發(fā)包人；2. 總承包人；3. 非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人。兩組法律關(guān)系分別為：1. 第一組法律關(guān)系：發(fā)包人與總承包人之間的承包合同；2. 第二組法律關(guān)系：總承包人與非法轉(zhuǎn)包人（或違法分包人）之間的非法轉(zhuǎn)包（或違法分包）合同。發(fā)包人與總承包人之間的承包合同，法律評(píng)價(jià)為合法有效的合同，總承包人與非法轉(zhuǎn)包人之間的轉(zhuǎn)包合同，則被法律評(píng)價(jià)為無(wú)效的合同。

傳統(tǒng)民法理論按照債（權(quán)）、物（權(quán)）二分搭建整體的民法體系，在這種體系下，債（權(quán)）就具有相對(duì)性、物（權(quán)）便具有對(duì)世性的特征。合同作為債權(quán)發(fā)生的原因之一，天然就具備了相對(duì)性的特征。上述第二組法律關(guān)系，總承包人與非法轉(zhuǎn)包人之間因合同的媒介而產(chǎn)生，按照傳統(tǒng)的民法理論，總承包人與非法轉(zhuǎn)包人之間因合同而發(fā)生的債，當(dāng)然要局限于且也只能局限于，總承包人與非法轉(zhuǎn)包人之間。非法的轉(zhuǎn)包人作為實(shí)際的施工人，如果拿不到工程款，按照傳統(tǒng)債的相對(duì)性理論，非法的轉(zhuǎn)包人只能要求總包人支付工程款。日常所說(shuō)的“冤有頭債有主”，含義大體也就如此，冤頭債主只能是合同的向?qū)Ψ健?

但建設(shè)工程司法解釋（一）第26條賦予了非法轉(zhuǎn)包人一項(xiàng)優(yōu)待，非法轉(zhuǎn)包人可以起訴發(fā)包人。在三方法律關(guān)系中，非法轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人，兩者之間本是互不搭界的，兩者之間本不產(chǎn)生任何法律關(guān)系。通過(guò)建設(shè)工程司法解釋（一）第26條的規(guī)定，非法轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人之間就有了法律關(guān)系。總承包人與非法轉(zhuǎn)包人之間的承包合同屬于第二組法律關(guān)系，如果第二組法律關(guān)系中存在拖欠工程款的現(xiàn)象，對(duì)于拖欠的工程款，處于第一組法律關(guān)系中的發(fā)包人要承擔(dān)支付的責(zé)任。

債的相對(duì)性是民法的根基，一般而言不得隨意突破，隨意突破民法的根基，無(wú)異于自毀民法的整個(gè)大廈。建設(shè)工程司法解釋（一）第26條做出如此的規(guī)定，對(duì)于實(shí)際施工人的訴權(quán)，如何從法學(xué)理論上進(jìn)行邏輯論證？盡管最高人民法院在其編寫的司法解釋理解與適用著作中進(jìn)行了一定的闡述，但自2004年司法解釋頒布以來(lái)，實(shí)際施工人訴權(quán)的法理基礎(chǔ)并未得到厘清。在此對(duì)現(xiàn)有文獻(xiàn)予以梳理，簡(jiǎn)要了解目前理論界對(duì)此的研究與認(rèn)識(shí)。

三、現(xiàn)有理論觀點(diǎn)

第一種觀點(diǎn)為事實(shí)合同關(guān)系。實(shí)際施工人或者說(shuō)非法的承包人為什么能直接要求發(fā)包人支付工程款？因?yàn)閷?shí)際施工人（非法的承包人或違法的分包人）與發(fā)包人之間存在事實(shí)的合同關(guān)系。實(shí)際施工人與發(fā)包人之間，為什么會(huì)成立事實(shí)合同關(guān)系？因?yàn)閷?shí)際施工人履行了全部或部分的工程施工行為，因此兩者之間就存在事實(shí)的合同關(guān)系。事實(shí)合同關(guān)系在學(xué)理上是指欠缺意思表示的法律行為，合同關(guān)系可不基于當(dāng)事人的合意而成立。在民法學(xué)的發(fā)展歷史上，事實(shí)合同關(guān)系的概念一經(jīng)提出，便引起了民法學(xué)界的空前震動(dòng)，因?yàn)槭聦?shí)合同關(guān)系背離了傳統(tǒng)民法意思自由、私法自治的原則。

我們是否能夠借助事實(shí)上的合同關(guān)系理論，來(lái)合理論證實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程款的訴權(quán)呢？筆者認(rèn)為大可不必。債的相對(duì)性是民法體系的根基之一，私法自治亦是民法的基石之一。實(shí)際施工人的訴權(quán)突破了債的相對(duì)性，欲論證此訴權(quán)的法理基礎(chǔ)，卻要?jiǎng)訐u私法自治的基本原則，實(shí)不足取：這是在用毒藥解毒，施予兩味毒藥，焉能承受？其次，事實(shí)合同關(guān)系適用的場(chǎng)景，主要有如下兩類：1. 基于團(tuán)體關(guān)系而產(chǎn)生的事實(shí)的合同關(guān)系，其典型為事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)合同無(wú)效或被撤銷場(chǎng)合；2. 基于社會(huì)給付義務(wù)而產(chǎn)生的事實(shí)的合同關(guān)系，其典型為公用交通的利用關(guān)系等。7歲的未成年兒童搭乘地鐵，無(wú)人陪伴亦未購(gòu)票，此時(shí)就可以借助事實(shí)上的交通運(yùn)輸合同關(guān)系，要求未成年兒童補(bǔ)票。顯然，實(shí)際施工人與發(fā)包人之間，不存在適用事實(shí)合同關(guān)系的典型環(huán)境。正所謂，場(chǎng)合不對(duì)，概念全廢。

第二種觀點(diǎn)為不當(dāng)?shù)美?shí)際施工人對(duì)建設(shè)工程施工合同的履行，其表現(xiàn)形式為時(shí)間的投入，工人勞動(dòng)體力與施工技術(shù)、工程管理與施工材料等方面的付出投入，這些付出最后都凝結(jié)在竣工的工程上。實(shí)際施工人的投入就意味著利益受損，發(fā)包人有得利，兩者之間就存在不當(dāng)?shù)美年P(guān)系，因此，發(fā)包人須向?qū)嶋H施工人返還不當(dāng)?shù)牡美０l(fā)包人返還得利，就以向?qū)嶋H施工人支付工程款的形式來(lái)代替或?qū)崿F(xiàn)。

一般認(rèn)為給付型不當(dāng)?shù)美嬖谌齻€(gè)構(gòu)成要件：1. 一方基于他方之給付而受有利益；2. 他方受有損失；3. 受益缺乏法律上的原因。對(duì)實(shí)際施工人履行工程施工合同，實(shí)際施工人與發(fā)包人之間是否能構(gòu)成不當(dāng)?shù)美姆申P(guān)系？筆者的意見是，兩者之間不能構(gòu)成不當(dāng)?shù)美姆申P(guān)系。與此相對(duì)應(yīng)，在第二組法律關(guān)系中，如果實(shí)際施工人（非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人）與總承包人之間的合同無(wú)效，恰恰是在實(shí)際施工人與總承包人之間，成立不當(dāng)?shù)美姆申P(guān)系。

在第二組法律關(guān)系中，實(shí)際施工人與總承包人之間，如果雙方的承包或分包合同有效，就是合同之債；如果雙方的承包或分包合同無(wú)效，兩者之間就是不當(dāng)?shù)美畟o(wú)論債的具體發(fā)生原因?yàn)楹危p方之間的債，都要受到主體相對(duì)性的束縛。實(shí)際施工人與總承包人之間的不當(dāng)?shù)美畟荒軣o(wú)緣由的變更為實(shí)際施工人與發(fā)包人之間的不當(dāng)?shù)美畟４藶閱栴}的一個(gè)方面。問題的另一方面是，發(fā)包人通過(guò)合法有效的總承包合同，將工程發(fā)包給總承包人實(shí)施，在總承包人的“意思”參與或安排之下，實(shí)際施工人實(shí)際履行了工程的施工行為。在此情形下，發(fā)包人的得利，就具備了合法有效的合同依據(jù)。

第三種觀點(diǎn)為代位權(quán)。民法理論上承認(rèn)，債的保全就是對(duì)債的相對(duì)性原則的突破，這是基于債權(quán)人與債務(wù)人、第三人利益衡量后的制度設(shè)計(jì)。債的保全方式有兩種，債權(quán)人的代位權(quán)與撤銷權(quán)，因此，沿用債權(quán)人代位權(quán)理論來(lái)解釋實(shí)際施工人向發(fā)包人的訴權(quán)，是最便利的理論闡釋路徑，也與現(xiàn)有民法理論體系的融合最貼切。但這個(gè)最佳的理論闡述途徑，也遭遇到了障礙。

在第二組法律關(guān)系中，如果總承包人拖欠工程款，實(shí)際施工人就是債權(quán)人，總承包人就是債務(wù)人。在第一組法律關(guān)系中，如果發(fā)包人不向總承包人支付工程款，總承包人就是債權(quán)人，發(fā)包人就是債務(wù)人。順著代位權(quán)的理論構(gòu)造，我們似乎可以認(rèn)為：如果發(fā)包人拖欠總承包人的工程款，總承包人拖欠實(shí)際施工人的工程款，在這種情形下，實(shí)際施工人就可以行使債權(quán)人代位權(quán)。此時(shí)，實(shí)際施工人越過(guò)總承包人，直接向發(fā)包人主張工程款。

實(shí)際施工人能否代位行使總承包人的債權(quán)呢？筆者認(rèn)為，答案不能一概而論，要看具體的情形。更進(jìn)一步而言，如果沒有建設(shè)工程司法解釋（一）第26條的規(guī)定，即使司法解釋不做出如此的規(guī)定，在某些實(shí)踐情形下，實(shí)際施工人也能依據(jù)代位權(quán)理論向發(fā)包人行使訴權(quán)。哪些情形能，哪些情形又不能呢？其中的關(guān)鍵在于，債務(wù)人的債權(quán)是否到期。在第一組法律關(guān)系中，雙方之間存在合法有效的合同關(guān)系，雙方的合同之債肯定成立，一方是債權(quán)人一方是債務(wù)人。但發(fā)包人與總承包人之間的債權(quán)是否到期，對(duì)實(shí)際施工人能否行使代位權(quán)有著至關(guān)重要的影響。總承包人對(duì)發(fā)包人的債權(quán)到期，實(shí)際施工人就可以代位行使債權(quán)，如果總承包人對(duì)發(fā)包人的債權(quán)未到期的，則實(shí)際施工人就不能代位行使債權(quán)。

就建設(shè)工程施工的實(shí)踐情形而言，發(fā)包人最終向總承包人支付工程價(jià)款，中間往往要經(jīng)歷漫長(zhǎng)的過(guò)程，比如有工程質(zhì)量是否合格的驗(yàn)收環(huán)節(jié)、有工程量的核算環(huán)節(jié)，有工程款的核定環(huán)節(jié)。相類似的，在第二組法律關(guān)系中，總承包人與違法分包人或非法轉(zhuǎn)包人之間，也存在工程質(zhì)量驗(yàn)收、工程量核算等環(huán)節(jié)。兩組法律關(guān)系中，盡管在最終付款之前，都有漫長(zhǎng)的驗(yàn)收與核算核定環(huán)節(jié)，但總體而言，第一組法律關(guān)系中付款前等待的期間，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)長(zhǎng)于第二組法律關(guān)系中付款前的等待時(shí)間，因?yàn)榭偝邪贤菍?duì)工程整體的質(zhì)量驗(yàn)收、工程總量的核算、工程總價(jià)款的核定。因此，實(shí)際施工人對(duì)總承包人的債權(quán)到期了，總承包人對(duì)發(fā)包人的債權(quán)不一定到期。兩個(gè)債權(quán)的到期時(shí)間之間，存在時(shí)間差是常態(tài)。

實(shí)際施工人對(duì)總承包人的債權(quán)到期了，但總承包人對(duì)發(fā)包人的債權(quán)并未到期，在常態(tài)之下，實(shí)際施工人是不能依據(jù)代位權(quán)理論向發(fā)包人主張工程款的。通過(guò)建設(shè)工程司法解釋（一）第26條的規(guī)定，總承包人對(duì)發(fā)包人的債權(quán)是否到期，并不重要了。無(wú)論總承包人對(duì)發(fā)包人的債權(quán)是否到期，實(shí)際施工人均可向發(fā)包人主張工程款，人民法院的司法實(shí)踐與判例也是這樣做出判決的。總承包人對(duì)發(fā)包人的債權(quán)是否到期，被司法解釋與司法實(shí)踐所忽視，盡管便利了司法審判工作，但卻對(duì)實(shí)際施工人訴權(quán)的理論解釋帶來(lái)了困難：如果總承包人對(duì)發(fā)包人的債權(quán)并未到期，我們就不能借助代位權(quán)理論來(lái)闡述實(shí)際施工人訴權(quán)的正當(dāng)性。

四、合同相對(duì)性突破？

傳統(tǒng)的觀點(diǎn)均無(wú)法對(duì)實(shí)際施工人的訴權(quán)做出合理的論證，于是有觀點(diǎn)就認(rèn)為，實(shí)際施工人的訴權(quán)就是對(duì)合同相對(duì)性原則的突破，無(wú)須進(jìn)行理論上的闡述，或者理論上的闡述盡管重要但不必要。這是一種立法論的角度，為了保護(hù)農(nóng)民工的利益，在立法上就這么規(guī)定，按照立法執(zhí)行即可。站在立法論的角度來(lái)看，盡管要承認(rèn)立法如此規(guī)定的有效性，但至少會(huì)招致懷疑與批評(píng)：立法是否科學(xué)？立法是否與現(xiàn)有體系相互匹配與融洽？問題沒有解決，還是回到了原點(diǎn)。

合同相對(duì)性突破的觀點(diǎn)，其第一個(gè)理由就是相對(duì)性的弱化。合同之債在通常情形下是相對(duì)之債，但如果合同無(wú)效，這種相對(duì)性就弱化了。第二個(gè)理由就是黑白合同。所謂的黑合同是總承包人與非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人之間的無(wú)效合同，所謂的白合同是分包人與總承包人之間的有效合同。在主要內(nèi)容上，如施工工程、工期、違約責(zé)任承擔(dān)等方面，黑白合同的內(nèi)容基本一致，兩份合同最大的不同在于工程價(jià)款。總承包人與實(shí)際施工人之間存在黑合同，發(fā)包人對(duì)此一般是明知或默許的。因此，對(duì)于黑合同的存在，發(fā)包人負(fù)有一定的過(guò)錯(cuò)，黑合同無(wú)效，部分責(zé)任在于發(fā)包人，在合同相對(duì)性弱化的基礎(chǔ)上，實(shí)際施工人就享有向發(fā)包人要求支付工程款的訴權(quán)。

由于合同無(wú)效，所以合同的相對(duì)性就弱化了，這種說(shuō)法無(wú)非是一種詭辯。就第二組法律關(guān)系而言，實(shí)際施工人與總承包人之間的合同無(wú)效之后，實(shí)際施工人與總承包人之間是否還繼續(xù)存在法律關(guān)系？當(dāng)然有法律關(guān)系，兩者的法律關(guān)系就由合同之債轉(zhuǎn)化為不當(dāng)?shù)美畟５灰莻年P(guān)系，兩者之間就必然有相對(duì)性，我們姑且可以認(rèn)為兩者之間的合同相對(duì)性弱化了，但兩者之間債的相對(duì)性巋然不動(dòng)，實(shí)際施工人與總承包人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不可能“刺溜”一下，就轉(zhuǎn)化為實(shí)際施工人與發(fā)包人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

發(fā)包人對(duì)于黑合同的存在負(fù)有一定的過(guò)錯(cuò)，黑合同無(wú)效的責(zé)任部分在于發(fā)包人，因此發(fā)包人就要對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)工程款支付義務(wù)。初看之下，這種觀點(diǎn)有一定的道理，但經(jīng)不起深入推敲， 分而述之。第一，對(duì)于總承包人選任分包人，或，對(duì)于總承包人承包工程后不得非法轉(zhuǎn)包工程，發(fā)包人是否負(fù)有法定（或約定）的監(jiān)督義務(wù)或享有干預(yù)的權(quán)利？如果沒有選任監(jiān)督義務(wù)或享有干預(yù)的權(quán)利，對(duì)于黑合同的存在，即使發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)，發(fā)包人也不會(huì)有什么不利。其次，如果發(fā)包人承擔(dān)選任監(jiān)督義務(wù)或享有干預(yù)的權(quán)利，對(duì)于黑合同的存在即使發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)，發(fā)包人也僅僅向總承包人承擔(dān)責(zé)任，這還是由于債的相對(duì)性所致，因?yàn)檫@是發(fā)包人與總承包人之間的合同之債。

第二，發(fā)包人與實(shí)際施工人之間，是否有意思的聯(lián)絡(luò)或合謀？就第二組法律關(guān)系而言，如果總承包人與實(shí)際施工人之間的合同無(wú)效，但是發(fā)包人與實(shí)際施工人作為意思表示的相同方，發(fā)包人與實(shí)際施工人之間有意思的聯(lián)絡(luò)或合謀，此時(shí)我們可以認(rèn)為發(fā)包人與實(shí)際施工人是“一伙”的，此情形下，可以在發(fā)包人與實(shí)際施工人之間進(jìn)行內(nèi)部追責(zé)，因此，實(shí)際施工人對(duì)于黑合同無(wú)效而向發(fā)包人追責(zé)，也能說(shuō)得通。但如果發(fā)包人與實(shí)際施工人之間沒有意思的聯(lián)絡(luò)或合謀，為何因?yàn)楹诤贤臒o(wú)效而要求發(fā)包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任呢？依此，發(fā)包人僅僅是事實(shí)上的知曉有黑合同的存在，并不能認(rèn)為發(fā)包人就具有過(guò)錯(cuò)，更不能推導(dǎo)出發(fā)包人要對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。在道德上我們要鼓勵(lì)人行善，但是在法律上我們不能因?yàn)槿藷o(wú)動(dòng)于衷（不行善）而予以處罰，除非該人有行善的義務(wù)。同樣的道理，發(fā)包人如果知曉黑合同存在的事實(shí)，我們要鼓勵(lì)發(fā)包人及時(shí)阻止不合法的黑合同，但如果發(fā)包人沒有及時(shí)阻止不合法的黑合同，我們也不可對(duì)發(fā)包人予以處罰，除非發(fā)包人有“阻止黑合同發(fā)生”的法定或約定義務(wù)，或者發(fā)包人通過(guò)意思表示參與了黑合同的訂立。

五、例外的必要性

契約自由、所有權(quán)絕對(duì)、過(guò)失責(zé)任，是傳統(tǒng)民法中的三大基本原則。但隨著社會(huì)變遷，當(dāng)今日益發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)與交易的日趨頻繁，三大原則遭遇挑戰(zhàn)。比如，過(guò)失責(zé)任就受到無(wú)過(guò)失責(zé)任（嚴(yán)格責(zé)任）的挑戰(zhàn)，或稱為責(zé)任的社會(huì)化。相類似的，契約自由原則受到合同正義的修正，表現(xiàn)為合同相對(duì)性原則的突破，承認(rèn)合同相對(duì)性例外的存在。在傳統(tǒng)民法中，已經(jīng)有對(duì)合同相對(duì)性突破的理論認(rèn)識(shí)與實(shí)踐制度，比如為第三人利益的合同。在我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)踐中，已經(jīng)有需要突破合同相對(duì)性予以裁判的大量案件，如果不突破合同的相對(duì)性，案件的裁判結(jié)論就難以達(dá)到實(shí)質(zhì)的正義。實(shí)際上，我國(guó)的司法實(shí)踐已經(jīng)對(duì)此進(jìn)行了一定的探索。

筆者在此列舉兩類案件情形。第一類情形，有實(shí)際需求需要突破合同相對(duì)性的案件。受到新冠肺炎疫情的影響，2020年上半年乃至全年，在房地產(chǎn)租賃市場(chǎng)就發(fā)生了租賃違約事件，新聞媒體稱之為蛋殼公寓爆倉(cāng)。蛋殼公寓爆倉(cāng)或類似的租賃違約事件中，可以簡(jiǎn)約化地概括存在兩類法律關(guān)系：1. 承租人與出租人之間的租賃合同關(guān)系；2. 承租人與銀行之間的借貸合同關(guān)系。蛋殼公寓等主體躲藏在出租人的背后，為了分析的便利，我們簡(jiǎn)約化概括為兩類法律關(guān)系，蛋殼公寓等企業(yè)主體，我們就將其認(rèn)定為出租人的身份。蛋殼公寓爆倉(cāng)，對(duì)承租人傷害最大，原因就在于：一方面，出租人要求承租人騰退（退回）房屋，承租人實(shí)際上不能繼續(xù)享有房屋的使用權(quán)；另一方面，承租人卻還要向銀行繼續(xù)承擔(dān)貸款余額的支付義務(wù)。更重要的是，承租人向銀行貸款，通過(guò)貸款獲得的資金以房屋租金的形式向出租人進(jìn)行了支付。如果嚴(yán)格遵循合同的相對(duì)性原則，在兩份合同中承租人都將要承受不利的合同地位，實(shí)際上承租人就變成了兩頭蒙受損失的冤大頭。嚴(yán)格遵循合同的相對(duì)性原則，對(duì)承租人而言，難謂公正。對(duì)于此類案件，就需要打破合同的相對(duì)性，一旦出租人收回房屋，承租人對(duì)銀行的貸款余額就應(yīng)當(dāng)同步停止支付。

對(duì)于另一類案件，我國(guó)的司法實(shí)踐已經(jīng)邁出了一步，突破了合同的相對(duì)性。在商品房銷售領(lǐng)域，也有類似的三方主體形成兩組法律關(guān)系。三方主體分別為開發(fā)商、購(gòu)房者、商業(yè)銀行，形成的兩組法律關(guān)系為：1. 開發(fā)商與購(gòu)房者之間商品房買賣合同關(guān)系；2. 就所購(gòu)商品房的購(gòu)房款，購(gòu)房者以房屋抵押的形式向銀行貸款，購(gòu)房者與銀行之間構(gòu)成借貸合同關(guān)系。購(gòu)房者與開發(fā)商之間出現(xiàn)糾紛進(jìn)而解除雙方之間的商品房買賣合同，銀行與購(gòu)房者之間的貸款合同如何處理？如果嚴(yán)格遵循合同的相對(duì)性原則，商品房買賣合同與抵押貸款合同，就分屬于三個(gè)不同主體的兩組不同法律關(guān)系，互不影響各自保持各自的獨(dú)立性。但自2003年開始，對(duì)于商品房銷售與銀行貸款合同，最高人民法院就以司法解釋的形式突破了合同的相對(duì)性，如果“因商品房買賣合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷、解除，致使商品房擔(dān)保貸款合同的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)”，應(yīng)當(dāng)允許“當(dāng)事人請(qǐng)求解除商品房擔(dān)保貸款合同”。

六、例外的幾種情形

根據(jù)我國(guó)民法學(xué)界的通說(shuō)，當(dāng)前我國(guó)突破合同相對(duì)性原則的幾種主要情形有第三人利益合同、債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)、買賣不破租賃。除此之外，還有上文列舉的商品房買賣與抵押貸款合同。我們先對(duì)合同相對(duì)性突破的幾種情形予以分析與概括，試圖總結(jié)出合同相對(duì)性突破所具有的基本特征或基本結(jié)構(gòu)。然后以這種所謂的基本特征或基本結(jié)構(gòu)為依據(jù)，看看實(shí)際施工人的訴權(quán)是否具有這些特征或結(jié)構(gòu)，以此來(lái)證成或證否實(shí)際施工人訴權(quán)為合同相對(duì)性突破的論斷。

合同相對(duì)性突破，將對(duì)合同關(guān)系之外的第三人產(chǎn)生影響。第三人是享有權(quán)利還是承擔(dān)義務(wù)？根據(jù)第三人享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的不同，可以將第三人劃分為兩類：權(quán)利型第三人與義務(wù)型第三人。第三人利益合同中的第三人，就是權(quán)利型第三人，如人身保險(xiǎn)合同中的受益人，受益人是保險(xiǎn)合同之外的第三人，但受益人享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)及受領(lǐng)權(quán)。買賣不破租賃的情形，對(duì)于租賃合同而言，房屋的繼受人是第三人，但房屋的繼受人要承擔(dān)租賃合同的義務(wù)，因此，房屋的繼受人就是義務(wù)型第三人。以這種基本的特征或結(jié)構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)實(shí)際施工人訴權(quán)予以分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)實(shí)際施工人訴權(quán)與當(dāng)前合同相對(duì)性突破幾種情形并不相符。

在第二組法律關(guān)系中，總承包人與實(shí)際施工人之間有合同關(guān)系，只不過(guò)這種合同關(guān)系被法律評(píng)價(jià)為非法或違法而無(wú)效。就總承包人與實(shí)際施工人之間的合同而言，發(fā)包人是第三人。發(fā)包人是權(quán)利型第三人，還是義務(wù)型第三人？發(fā)包人是義務(wù)型第三人，發(fā)包人要承擔(dān)“合同”中的工程款支付義務(wù)。同為義務(wù)型第三人，我們?cè)賹l(fā)包人與房屋繼受人的情形予以比較，看看兩者之間的差異。最為關(guān)鍵的差異就是，如果房屋租賃合同無(wú)效，房屋的繼受人是否還要承擔(dān)義務(wù)？依據(jù)當(dāng)前的認(rèn)識(shí)，如果房屋租賃合同無(wú)效，房屋的繼受人無(wú)須繼續(xù)承擔(dān)義務(wù)，此時(shí)不存在有效的租賃關(guān)系，當(dāng)然就不存在所謂的“買賣不破租賃”現(xiàn)象。可是非常的吊詭，在發(fā)包人的場(chǎng)合，卻完全與此相反。

如果總承包人與施工人之間訂立的分包合同合法有效，此時(shí)，總承包人與施工人之間的分包合同就僅僅在雙方之間發(fā)生效力，對(duì)發(fā)包人不產(chǎn)生任何的影響。只有當(dāng)總承包人與實(shí)際施工人之間訂立非法轉(zhuǎn)包或違法分包合同時(shí)，總承包人與實(shí)際施工人之間的合同無(wú)效，此時(shí)無(wú)效的合同才對(duì)發(fā)包人產(chǎn)生效力，發(fā)包人此時(shí)就成為義務(wù)型的第三人。總承包人與分包人之間的合同有效的，該合同對(duì)第三人不發(fā)生效力；總承包人與違法分包人之間的合同無(wú)效的，該“合同”反而對(duì)第三人產(chǎn)生效力。當(dāng)前的司法解釋做出如此的結(jié)構(gòu)安排，實(shí)在是邏輯不通讓人匪夷所思。合同的相對(duì)性突破，如果以類似于這樣的底層結(jié)構(gòu)作為實(shí)際施工人訴權(quán)制度的邏輯基礎(chǔ)，無(wú)疑是荒謬的；并且，在該制度的價(jià)值目標(biāo)追求上也人為地制造出不平等。

從發(fā)包人手里獲得工程的總承包之后，總承包人無(wú)非按照以下三種途徑完成工程的施工任務(wù)：1. 完全由自己承擔(dān)施工任務(wù)；2. 非法轉(zhuǎn)包或違法分包，由非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人施工；3. 合法分包，由合法分包人完成施工。如果完全由總承包人自己施工，就不涉及合同相對(duì)性的突破。但對(duì)于后兩種情形，就違法分包或合法分包而言，按照當(dāng)前的認(rèn)識(shí)，違法分包的情形下，實(shí)際施工人可以向發(fā)包人主張支付工程款，但對(duì)于合法分包，施工人卻不能夠向發(fā)包人主張工程款。同樣都是施工企業(yè)，同樣都是由農(nóng)民工實(shí)際完成工程的建設(shè)工作，對(duì)違法分包企業(yè)予以保護(hù)，反而對(duì)合法分包的企業(yè)不予以保護(hù)？在維護(hù)農(nóng)民工的權(quán)益上，實(shí)際施工人訴權(quán)制度人為地制造出了不平等現(xiàn)象：合法分包企業(yè)為什么不能與違法分包的企業(yè)獲得平等的相同對(duì)待？

七、另一種闡釋

從價(jià)值目標(biāo)的追求上看，對(duì)于實(shí)際施工人訴權(quán)，筆者總體上是支持與贊成的態(tài)度，該制度間接維護(hù)了農(nóng)民工的權(quán)益。如何在法律邏輯上對(duì)實(shí)際施工人訴權(quán)進(jìn)行清晰地理論說(shuō)明，筆者以現(xiàn)有第三人利益合同制度為基礎(chǔ)，嘗試進(jìn)行另一角度的闡釋。

對(duì)實(shí)際施工人訴權(quán)的法理基礎(chǔ)，前面將現(xiàn)有的理論觀點(diǎn)進(jìn)行了介紹。筆者的總體思考方向，仍然認(rèn)為實(shí)際施工人訴權(quán)是合同法領(lǐng)域內(nèi)的問題，仍堅(jiān)持合同相對(duì)性突破的大方向，合同相對(duì)性突破是解釋實(shí)際施工人訴權(quán)可以借助的分析工具，只是在具體的闡釋角度上有所調(diào)整。合同相對(duì)性弱化的觀點(diǎn)，以第二組法律關(guān)系中總承包人與實(shí)際施工人的合同為中心，從該合同之外尋找第三人。此時(shí)，對(duì)總承包人與實(shí)際施工人之間的合同而言，發(fā)包人是第三人。但這種觀點(diǎn)存在的弊端前已述及，與現(xiàn)有的義務(wù)型第三人合同特征不符，同時(shí)也人為地制造了不平等現(xiàn)象。

調(diào)整下觀察的角度，如果以第一組法律關(guān)系為視角，以發(fā)包人與總承包人之間的合同為中心，從該合同之外尋找第三人，此時(shí)實(shí)際施工人或施工人都可以成為該合同的第三人。發(fā)包人與總承包人之間的合同為利益第三人的合同，實(shí)際施工人或施工人就是權(quán)利型第三人，享有向發(fā)包人主張工程款的請(qǐng)求權(quán)及受領(lǐng)權(quán)。就第二組法律關(guān)系而言，無(wú)論總承包人訂立的是合法的分包合同，還是違法的分包合同，只要是分包人，都是權(quán)利型第三人，都可以對(duì)發(fā)包人主張工程款。筆者的上述闡釋，符合利益第三人合同的基本結(jié)構(gòu)。

利益第三人合同的關(guān)系結(jié)構(gòu)中，包含三個(gè)不同的主體：債權(quán)人、債務(wù)人、第三人。債務(wù)人為什么向第三人履行債務(wù)？這其中存在雙重的原因關(guān)系。第一重原因關(guān)系為，債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同，該合同約定債務(wù)人向第三人履行，債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同關(guān)系被稱為補(bǔ)償關(guān)系。第二重原因，債權(quán)人為什么愿意與債務(wù)人約定向第三人履行債務(wù)？這其中的原因關(guān)系，被描述為債權(quán)人與第三人之間存在對(duì)價(jià)關(guān)系。就第一重原因，債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同關(guān)系來(lái)看，既可以是單務(wù)合同，也可以是雙務(wù)合同。就第二重原因，債權(quán)人與第三人之間存在對(duì)價(jià)關(guān)系而言，債權(quán)人與第三人之間既可以是合同關(guān)系，也可以是非合同的侵權(quán)關(guān)系、無(wú)因管理關(guān)系等等。比如，在責(zé)任保險(xiǎn)合同的場(chǎng)合，被保險(xiǎn)人是債權(quán)人，保險(xiǎn)公司是債務(wù)人，機(jī)動(dòng)車交通事故的受害者是第三人。債權(quán)人與第三人之間，就不存在合同關(guān)系，但兩者之間存在侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。

以利益第三人的角度來(lái)闡釋實(shí)際施工人的訴權(quán)，可以將該訴權(quán)的理論基礎(chǔ)進(jìn)行一定程度的說(shuō)明。總承包人是債權(quán)人，發(fā)包人是債務(wù)人，實(shí)際施工人是第三人。發(fā)包人與總承包人之間的總承包合同是雙務(wù)合同，符合利益第三人合同結(jié)構(gòu)中的第一重原因關(guān)系。就債權(quán)人與第三人之間的對(duì)價(jià)關(guān)系而言，要根據(jù)實(shí)際情況區(qū)分為兩種類型：1. 第一種類型，債權(quán)人與第三人之間存在合法有效的合同關(guān)系。在總承包人合法的分包合同的場(chǎng)合，總承包人與分包人之間的合同有效。在這種情形下，符合利益第三人合同結(jié)構(gòu)中的第二重原因關(guān)系，債權(quán)人與第三人之間存在合法有效的合同關(guān)系。2. 第二種類型，債權(quán)人與第三人之間不存在合法有效的合同關(guān)系。如果總承包人違法分包的，總承包人與違法分包人之間的合同無(wú)效。即使如此，也仍然符合利益第三人合同結(jié)構(gòu)中的第二重原因關(guān)系，因?yàn)閭鶛?quán)人與第三人之間的對(duì)價(jià)關(guān)系，并非以合法有效的合同關(guān)系為必要，也可以是非合同的其他關(guān)系，比如不當(dāng)?shù)美年P(guān)系。

將發(fā)包人與總承包人之間的合同視作利益第三人的合同，可以將司法實(shí)踐追求的價(jià)值目標(biāo)與現(xiàn)有的法律邏輯進(jìn)行有效的契合，實(shí)際施工人訴權(quán)的基礎(chǔ)可以得到一定程度的說(shuō)明。同時(shí)，也可以消除人為制造出的不平等現(xiàn)象，無(wú)論是合法分包合同中的合法施工人，還是違法分包中的實(shí)際施工人，都平等的享有向發(fā)包人主張工程款的訴權(quán)。