■國際商報2008-8-1
《反壟斷法》于今“利劍出鞘”，但相關實施細則尚無一出臺。當人們大都將目光聚集在經營者集中的標準如何確定、自然壟斷行業是否將受到規制、反壟斷法的執法機構如何設置等焦點時，更多的對于反壟斷法的深入理解和具體實施中可能出現的變化也許更值得我們去探究。記者日前采訪了國浩律師集團（北京）事務所管理合伙人詹昊博士，跟隨他獨特的視角，一探反壟斷法之于百姓、企業乃至于執法機構的別樣意味。
反壟斷法并非“萬能鑰匙”
法律的制定和完善追趕市場經濟發展的腳步總顯得力有不逮。瞬息萬變的市場在帶來經濟發展的同時，隨之而來更是層出不窮的問題，而現行法律的內容包納和執行的效力也總難達百姓期許。于是，一部醞釀了十數載的反壟斷法被賦予了解決市場經濟諸多難題的“萬能鑰匙”之任。
詹昊表示，壟斷是市場經濟的產物。企業隨著經營規模的擴大，都有利潤最大化的趨勢，一旦有機會，必然要走向壟斷。但反壟斷法并不禁止企業取得市場支配地位，而是禁止濫用市場支配地位。反壟斷法被稱為經濟憲法，理論性很強；老百姓沒有明確的壟斷概念，所以就極易將很多不屬于反壟斷法規制的問題歸入了反壟斷法規制的范疇。事實上，中國的競爭法體系由兩部分組成，一是反不正當競爭法，主要對微觀的市場行為進行規制；二是反壟斷法，側重于對市場的宏觀經濟狀況與競爭格局進行規制。事實上，大量的市場問題都可以通過合同法、民法以及反不正當競爭法等法律來解決，而不必用反壟斷法來進行規制。
案例：近期被媒體炒得沸沸揚揚的汽車4S店的特許經營是否屬于反壟斷法規制的范疇？
律師解讀：目前質疑的聲音主要是認為特許經營涉嫌濫用市場支配地位。但其是否適用于反壟斷法有幾個前提：一是企業是否具有市場支配地位。但目前中國的汽車市場是個充分競爭的市場，個人認為任何一家企業都不具備市場支配地位。從產品的替代性來說，如果這個汽車品牌的價格太貴了，消費者完全可以選擇別的品牌和車型。所以談不上某個汽車企業濫用市場支配地位。二是消費者提出的諸如4S店就一個新車型額外收取費用問題，完全可以用別的法律，如合同法等進行規制，而達不到需要用反壟斷法來規制的高度。
反壟斷民事訴訟：目前可訴不可行不可否認，企業濫用市場支配地位和價格壟斷等行為最終損害的是消費者的利益，而作為普通消費者個人，可否作為訴訟主體維護自身利益呢？
詹昊指出，反壟斷法的特點是以行政為主導，但民事訴訟也是不可或缺的。民法上有個原則，即有損害就必然有救濟。反壟斷法規定，因為經營者的壟斷行為給相應的消費者或者當事人造成損害，當事人可以要求民事賠償。所以，從理論上來說，對于反壟斷行為或某些狀態從個人角度來說是可訴的。但問題是可訴該如何落實？針對這點，無論是司法機關或行政執法部門，還是企業經營者或消費者目前都沒有清晰的概念。這就有賴于法院出臺司法解釋或細則加以細化。
尚待解決的問題體現在：一是原告的主體范圍不易確定。壟斷行為往往涉及整個消費者群體，那么究竟哪些人可以起訴，哪些人不可起訴，范圍有多大？二是損失的賠償額度的標準難以確定。三是因果關系不好確定，即怎樣證明企業壟斷行為與個人損失之間具有因果關系。
案例：某些航空公司濫用市場支配地位，價格上侵犯了消費者的利益，個人如何提起民事訴訟存在諸多問題。
律師解讀：首先得確定，哪些消費者可以去起訴？是不是所有的消費者都可以去起訴？是否坐過該航空公司的飛機的乘客都可以起訴？想坐卻因為價格偏高而沒辦法購買該航空公司機票的人能否起訴？如果可訴，那么賠償的金額如何確定？可見，反壟斷個人訴訟從理論上是可行的，但究竟如何施行，是否要行政查處后才能進行民事訴訟，行政程序和民事訴訟如何銜接等問題都需要解決。
反行政壟斷難落實處幾經周折，反行政壟斷終于寫入了反壟斷法中。然而，僅寥寥數語的原則性規定，卻難真正將反行政壟斷落到實處。
詹昊表示，反行政壟斷具有中國特色，在其他國家很難找到先例。但我國關于反行政壟斷的理論研究尚不成熟。行政壟斷往往與部門、行業利益和地方利益糾葛在一起的。在這種利益格局下，就需要反壟斷委員會進行協調。而且協調可能會有一定的困難，因為行政壟斷都有一定的根源，也有相應的主管部門，這就要求反壟斷委員會能從更高的高度、層面進行相應的規制。因此，對反行政壟斷的理論、根源、規制方式等都需要更多的研討。
案例：現在各個城市的出租車的運管部門都會指定出租車車型，但往往入選的都是當地企業生產的品牌，這就是涉及地方保護主義色彩的行政壟斷。有些省市禁止外地生產的煙酒進入到本地銷售。
律師解讀：這些行政壟斷不僅僅有當地的行政部門在參與，更多的是當地汽車、煙酒的生產企業與行政部門達成了一定的默契。這就需要規制部門高度的協調和更為周詳的解決方案。
知識產權（技術）保護兩難選擇知識產權保護是雙刃劍，具有兩面性。為了鼓勵新科學、新技術的開發創造和研究，需要給予知識產權所有權人在一定的時間、范圍為以某些特權，即壟斷的權利。但對知識產權的保護不能濫用，如果超過了一定的階段，就會妨礙科學技術的進步。
案例：微軟會否成為中國反壟斷“第一案”？
律師解讀：美國、歐盟以及韓國等對微軟都采取過巨額的罰款及其他救濟措施。而我國反壟斷法剛剛實施，相關方面對反壟斷的研究還不夠，缺乏實際經驗，執法水平不高。是否合適找微軟這種較為復雜的案例作為示范案例有待商榷。
詹昊認為，反壟斷法是法學和經濟學相結合的較為高深的學科。這就要求執法者不僅具有對法律知識的掌握，而且對規制經濟學、市場經濟學有深厚的功底。微軟在其他國家主要是因“壟斷協議”和“濫用市場經濟地位”而受到處罰。比如，有觀點認為其“搭售”，即其開發一套系統，就要搭售其IE瀏覽器等其他的服務。這就需要執法者對什么是搭售進行研究。搭售是違反消費者意愿的，對不同的產品、不同的服務進行強迫性的購買。但是反壟斷法中還有個重要原則，即“合理原則”，也就是說，要看這種行為對整個社會福利來說究竟是弊大于利還是利大于弊。從“利”的角度說，有些企業對一系列產品進行集中銷售，可以便利消費者進行選擇。如微軟的系列產品可能有些可兼容的接口，消費者集中購買可以獲得便利。從“弊”的角度說，如果設立技術門檻，使別的經營者開發的軟件與微軟的軟件沒辦法兼容的話，別的經營者即使開發出了相應的產品，也無法提供給消費者。而微軟的市場份額很大，具有市場支配地位，這對消費者是不利的。
為此，即便是在美國，法律界和學界對微軟的問題亦存不同觀點。對判決微軟資產剝離或分解，頗有商榷之處。因為如果分解之后，企業無法完成整合或聯合、分解不恰當的話，就會影響企業的壯大或挫傷企業的發展積極性。但如果聽之任之發展成為一個巨無霸，企業可能會利用這種技術和資金優勢排除或者限制競爭。因此，無論是司法還是行政執法，都存在一種對利弊的平衡。
警惕隱蔽的經營者集中行為
對于經營者集中，業界的談論多集中在標準問題。但標準是技術性問題，隨時可以調整。在最終頒布的反壟斷法中，并沒有對經營者集中制定具體數額標準。而具體標準有待國務院的行政法規或者行政規章來制定。法律不可隨意更改，行政規章卻可以視情況作出調整，如果試行后發現標準過于寬泛，就可以收緊一些；如果標準過緊，還可以放寬。
因此，詹昊認為，就經營者集中而言，更大的問題不是標準問題，而是對法律的理解問題。我國經營者集中的概念包容性較大，包括企業的合并、資產（股權）購買、合同控制、企業可以通過其他方式施加決定性影響。合并和資產（股權）購買是顯而易見的經營者集中，但有些經營者為了規避申報反壟斷審查會采取一些措施，如通過其他方式施加決定性影響來達到集中的目的。
案例：甲乙兩公司市場份額分別居該行業的第一和第三位，兩者要合并，本應進行經營者集中申報。但甲公司通過其擁有的咨詢公司，跟乙公司簽訂咨詢管理協議。乙公司把所有的利潤通過咨詢公司的管理費形式交給甲公司。
律師解讀：表面上看甲乙公司還是獨立的法人，但甲公司通過合同控制這種間接的方式對乙公司施加了決定性的影響，這就屬更為隱蔽的經營者集中行為。除了咨詢管理合同，企業還可能通過委托管理合同、連鎖董事、知識產權控制等隱蔽的方式實施經營者集中。所謂連鎖董事，即同樣一群高層管理人員，在不同的企業任職，企業之間雖然沒有合并或收購資產的關系，但管理層是一樣的，他們就可以通過管理職務對企業施加決定性的影響。而就知識產權控制而言，人們對經營者集中的理解不能只看到資產或財產的數額，對某些高科技企業來說，知識產權控制更為要緊，控制了知識產權就可以對企業實施決定性的影響。
就這些試圖規避申報的隱蔽的經營集中行為，亟需執法者在執法中深刻理解法律的精髓，體現更大的能動性和創造性。
企業如何面對反壟斷法實施
那么，面對反壟斷法的實施，企業應該如何應對呢？詹昊建議，首先，企業的某個銷售政策出臺或購并計劃實施前，須要進行反壟斷的可行性論證。論證團隊一般由律師和經濟學家組成。經濟學家可以提供一些市場分析，如是否具有市場支配地位的分析；而律師往往可以從技術方面幫助企業做一些合理規避。
其次，要注意反壟斷法的域外適用效力或國際合作的原則。不管是我國還是其他國家的反壟斷法大部分規定了域外適用原則。國外經營者的壟斷行為如果對本國的市場競爭產生不利影響，可以依據本國的反壟斷法予以相應的規制。
第三，企業要建立起對反壟斷審查的應對機制。誠然，以后進入反壟斷實質性調查的案例不會太多，但一旦進入反壟斷審查，甚至得不到批準，則可能會打亂經營者集中的步驟。因此，企業要考慮到成功和失敗兩種結果。如失敗，雙方該如何劃分責任、如何和平分手、費用如何分擔等都要考慮。
案例：力拓和必和必拓合作案
律師解讀：必和必拓、力拓兩家公司控制了全球27%～36%的鐵礦石、23%的燃料煤(焦煤)、13%的銅與17%的鋁資源。而中國的采購量已占到國際鐵礦石貿易的一半左右。雖然必和必拓和力拓在中國并沒有礦產資源，但中國是兩者的主要市場之一。因此，反壟斷法實施后，“兩拓”如果進行經營者集中，也需要向中國遞交申請，接受中國的反壟斷調查。
中國公司在合并或購并的過程中，也要關心是否會觸及其他國家的反壟斷法。因此，企業進行經營者集中可能要向多個國家進行申報。而且申報的文件也要注意統一和協調。