劉海/上海法治報(bào) 時(shí)間:2006-09-19:
市律師協(xié)會(huì)關(guān)注律師執(zhí)業(yè)環(huán)境 市高院對(duì)"調(diào)查令"制度進(jìn)行研究和完善
一向溫柔端莊的女律師戴佩清動(dòng)怒了，她拿著法院開具的“調(diào)查令”卻被本市某區(qū)政府部門一個(gè)“彈皮弓”給彈了回來，而該項(xiàng)調(diào)查取證將涉及20多名外來勞務(wù)人員的勞資糾紛，這怎叫戴律師不著急？她甚至動(dòng)起了告該部門“行政不作為”的念頭。經(jīng)過再三協(xié)商，該部門終于同意出具有關(guān)證據(jù)。
戴律師的遭遇在本市律師圈中并非個(gè)別。長(zhǎng)期以來，許多單位和個(gè)人以各種理由拒絕律師的調(diào)查。對(duì)律師來說，沒有相關(guān)證據(jù)，就無法查明真?zhèn)危M(jìn)而無法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
律師的調(diào)查取證難困擾了律師行業(yè)多年。市高級(jí)法院院長(zhǎng)滕一龍近日前往市律師協(xié)會(huì)座談時(shí)指出，要在法律和制度許可的情況下，對(duì)“調(diào)查令”制度進(jìn)行研究和完善，增強(qiáng)權(quán)威性，保證律師的調(diào)查取證權(quán)。
戴佩清是上海律和理律師事務(wù)所律師，近年來她代理了多起勞資糾紛案，為一大批農(nóng)民工兄弟討回了應(yīng)得的工資，身材嬌小的她在這批農(nóng)民工兄弟的眼里“非常高大”。
今年5月，戴律師在代理一起某服裝企業(yè)勞資糾紛案中遇到了一些困難。該企業(yè)一名外來務(wù)工人員小張請(qǐng)戴律師出面和單位打官司，要求討回拖欠長(zhǎng)達(dá)三年的加班工資。
據(jù)小張反映，這家企業(yè)的員工從早上8點(diǎn)上班，到晚上8點(diǎn)下班，一天工作整整12小時(shí)，而加班工資一分錢也沒有。企業(yè)跟員工不簽勞動(dòng)合同，也不發(fā)工資單，發(fā)工資時(shí)只作簽收，而簽收的書面材料由企業(yè)保存。
這兩年來，確實(shí)有不少員工“揭竿而起”，為自己的辛勤付出討說法，但是卻被老板非常干脆地“掃地出門”，由于他們手上沒有任何書面的勞動(dòng)關(guān)系憑證，就是到法院也贏不了官司。
小張也是因?yàn)橛懠影喙べY不成而被單位開除的，某區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局外來就業(yè)人員管理部門組織雙方調(diào)解，但最終調(diào)解不成。小張請(qǐng)戴律師出面訴諸法院。在法庭上，這家服裝企業(yè)老板一口抵賴，說他們企業(yè)根本沒有小張這個(gè)員工。
法院傳企業(yè)其他員工到庭作證，不料老板利用時(shí)間差將20多名員工全部開除。法院開出“調(diào)查令”，要求曾經(jīng)組織調(diào)解的某區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障部門提供相關(guān)證據(jù)，包括調(diào)解不成的通知和具體內(nèi)容。但該部門工作人員說：“我們從不向律師開具此類證明，也從來不提供證據(jù)，這個(gè)公章沒法蓋。”戴律師只得請(qǐng)他們作為證人出面幫助小張出庭作證，但也遭到了拒絕。
這時(shí)，被開除的20多名員工相繼找到戴律師要求討回不同數(shù)額的拖欠工資，但他們手中也沒有勞動(dòng)關(guān)系憑證。戴律師認(rèn)為：“看來只有指望勞動(dòng)保障部門。”她再次向該區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障部門工作人員說明這份證據(jù)對(duì)被開除的員工是如何的重要，但是依然遭到了拒絕。
戴律師發(fā)火了，她氣憤地說：“我要告你們‘行政不作為’。”后來，經(jīng)過雙方再三協(xié)商，某區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障部門終于出具有關(guān)證據(jù)。法官根據(jù)這批證據(jù)，依法為小張討回了公道。當(dāng)然，另外20多名員工也先后拿到了應(yīng)得的血汗錢。
“律師的調(diào)查取證問題困擾了律師行業(yè)多年，嚴(yán)重影響了行業(yè)的發(fā)展，有的律師不得已，只能放棄相關(guān)案件；有的各顯神通，通過私人關(guān)系或其他渠道、手段獲得需要的證據(jù)，使本來堂堂正正的法律工作變得遮遮掩掩，多數(shù)律師都曾因?yàn)檎{(diào)查取證受阻而感到十分無奈。”
市律師協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)呂紅兵近日接受記者采訪時(shí)發(fā)出上述感慨。
作為本市律師的“娘家”，市律師協(xié)會(huì)于今年5月就調(diào)查取證問題對(duì)700余家律師事務(wù)所進(jìn)行了專項(xiàng)調(diào)研。
上海市律協(xié)對(duì)調(diào)研反饋表作了統(tǒng)計(jì)分析后發(fā)現(xiàn)，律師反映調(diào)查取證難涉及的部門和單位除工商、房地、民政等8個(gè)行政部門外，電信、銀行、醫(yī)院、物業(yè)公司也被列入其中。涉及的案件類型主要有刑事訴訟、房屋買賣、經(jīng)濟(jì)合同糾紛、財(cái)產(chǎn)分割等8大類。
律師反映調(diào)查取證難主要存在四個(gè)方面：
????持法院“調(diào)查令”調(diào)查受阻。一名律師反映，他拿著法院的“調(diào)查令”來到某區(qū)房地管理局查詢動(dòng)遷地塊補(bǔ)償協(xié)議、拆遷許可證、圖紙，工作人員卻不提供備案文件，要該律師去動(dòng)遷公司調(diào)取。但動(dòng)遷公司稱，這些文件本來就是應(yīng)該由房地局提供的。
????訴前無法院“調(diào)查令”，不能對(duì)基本情況進(jìn)行調(diào)查導(dǎo)致無法立案。
一名律師代理一起案件，立案前需到規(guī)劃管理部門和房地產(chǎn)交易中心調(diào)查有關(guān)資料。但如果案件未立案，律師手中沒有法院“調(diào)查令”，上述機(jī)構(gòu)拒絕提供調(diào)查材料；而沒有這些材料又很難到法院立案，這種形式上的悖論導(dǎo)致律師處于一種極其荒謬的兩難境地。
????政府職能部門以內(nèi)部規(guī)定、無配合義務(wù)、承辦人不在等理由阻礙、拒絕律師調(diào)查。一位律師向法院申請(qǐng)到某派出所調(diào)取筆錄的調(diào)查令，法院同意開具“調(diào)查令”，但承辦律師持“調(diào)查令”前往某派出所時(shí)，派出所卻以他們承辦的是刑事案件、與民事案件無關(guān)為由，拒絕配合。
???銀行、電信、郵局、醫(yī)院、物業(yè)等非政府職能部門對(duì)于律師的調(diào)查一般也采取抵制的態(tài)度。律師辦理案件需要通過這些單位了解當(dāng)事人的基本信息、短信、傳真等情況，但這些單位往往以內(nèi)部規(guī)定或者需要替客戶保密為由拒絕律師調(diào)查，有時(shí)甚至連法官也無法調(diào)取相關(guān)證據(jù)。由于他們不屬于政府職能部門，律師面對(duì)拒絕調(diào)查往往無可奈何。
“一些政府職能部門對(duì)律師制度的認(rèn)識(shí)存在偏差，認(rèn)為律師是找麻煩的人、無義務(wù)配合、多一事不如少一事。”戴佩清律師抱怨：“同樣調(diào)查取證，公檢法司機(jī)構(gòu)工作人員比我們遇到的困難小得多，我們律師相對(duì)而言還是比較‘渺小’的。”
戴律師指出，“調(diào)查令”遭遇“彈皮弓”，造成“調(diào)查令”等同于介紹信的尷尬境地，這直接影響到律師開展正常的業(yè)務(wù)活動(dòng)，影響到當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，影響到司法公正和司法權(quán)威。
市律師協(xié)會(huì)建議，要改變這一狀況，就應(yīng)該從源頭著手，促進(jìn)相關(guān)的地方立法，或者職能部門對(duì)律師調(diào)查取證作出統(tǒng)一的規(guī)定，規(guī)定政府部門相關(guān)信息的公開制度及查閱程序等。否則，單憑借律師協(xié)會(huì)的力量去協(xié)調(diào)，難度比較大。
許多律師反映，他們到銀行、醫(yī)院等非政府職能部門調(diào)查取證，其難度不亞于到政府部門取證。由于律協(xié)與這些單位不存在隸屬關(guān)系，從中協(xié)調(diào)的難度非常大。市律協(xié)建議，中國(guó)人民銀行、衛(wèi)生部應(yīng)在聽取律師意見的基礎(chǔ)上，制定關(guān)于律師調(diào)查取證的部門規(guī)定。
戴佩清律師建議，公共服務(wù)部門除律師來訪外，經(jīng)常有公檢法司機(jī)構(gòu)工作人員前來調(diào)查相關(guān)情況，應(yīng)該派專人接待，這些人對(duì)相關(guān)政策更了解，接受調(diào)查工作更規(guī)范。
“當(dāng)前在實(shí)行刑訴抗辯制條件下，加重了律師取證的責(zé)任，發(fā)放‘調(diào)查令’是訴訟體制改革的組成部分，也是上海首創(chuàng)，取得了良好的效果，但權(quán)威性不夠。”市律師協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)朱洪超說。
律師調(diào)查取證難的問題已引起了市高級(jí)法院領(lǐng)導(dǎo)的重視。滕一龍?jiān)洪L(zhǎng)在今年8月17日來到市律師協(xié)會(huì)座談時(shí)指出，要在法律和制度許可的情況下，對(duì)“調(diào)查令”制度進(jìn)行研究和完善，增強(qiáng)權(quán)威性，保證律師的調(diào)查取證權(quán)。
“打官司，免不了調(diào)查取證，但確實(shí)遇到某些政府部門及強(qiáng)勢(shì)行業(yè)拒絕提供相關(guān)證據(jù)的現(xiàn)象。拿不到證據(jù)，就意味著當(dāng)事人可能贏不了官司，我們律師急，當(dāng)事人更急啊！”戴律師對(duì)記者說：“從我多年從業(yè)經(jīng)歷來看，對(duì)付這些部門和行業(yè)，要么妥協(xié)，請(qǐng)他們吃飯，聯(lián)絡(luò)‘感情’；要么就特別地強(qiáng)硬，通過法律手段迫使他們提供證據(jù)。”
對(duì)戴律師來說，她傾向于后者，也就是“公事公辦”，這樣可一勞永逸，既不違反國(guó)家法律，又能得到人家的尊重。“總不可能每次有案子都請(qǐng)他們吃飯吧？”戴律師說。
法院開具的“調(diào)查令”還特別注明：“如你方不能在有效期內(nèi)提供證據(jù)或無證據(jù)提供，請(qǐng)將調(diào)查令及不能提供證據(jù)的書面說明一并交持令人繳還本院”。戴律師說，有些部門和單位根本不寫任何理由，律師只得拿著空白調(diào)查令還給法院。“這樣法官就不知道到底是律師偷懶不去調(diào)查，還是有關(guān)部門不配合。”
一些被調(diào)查的部門和單位工作人員根本不了解“調(diào)查令”的性質(zhì)和效力。他們往往對(duì)律師說：“要查讓法院來查。”令律師哭笑不得。這些工作人員不知道，“調(diào)查令”是法院依職權(quán)開具的具有法律效力的法律文書，其效力應(yīng)與法院依職權(quán)調(diào)查相似。
上海捷華律師事務(wù)所律師張?長(zhǎng)期代理房產(chǎn)官司，他經(jīng)常拿著“調(diào)查令”到銀行調(diào)查當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)情況，“銀行不允許我們通過姓名來查詢相關(guān)信息，因?yàn)橛性S多同名同姓，查出來的將是一長(zhǎng)串與案件無關(guān)的信息。銀行要求我們提供當(dāng)事人的帳號(hào)，但問題是我們沒法掌握當(dāng)事人所有的帳號(hào)，所以查詢出的財(cái)產(chǎn)情況并不全面。”張律師說。
張律師認(rèn)為，現(xiàn)在的計(jì)算機(jī)技術(shù)很發(fā)達(dá)，要查詢?nèi)娴呢?cái)產(chǎn)情況根本不存在技術(shù)問題。銀行有一個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)，技術(shù)人員可以按不同的字段來查，例如姓名、帳號(hào)、金額等字段。
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，律師在偵查階段不是辯護(hù)人，不得調(diào)查收集證據(jù)。進(jìn)入審查起訴階段以后，律師成為辯護(hù)人，雖然可以調(diào)查取證，但必須經(jīng)被調(diào)查人的同意，才能收集相關(guān)證據(jù)，若遭到有關(guān)單位或個(gè)人拒絕后，無任何救濟(jì)程序，律師對(duì)此無能為力。
不過，這種狀況有望得到改變。全國(guó)人大正在醞釀修改律師法。
據(jù)了解，全國(guó)人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)從去年4月開始，先后在北京、天津、重慶、安徽、廣東等地開展立法調(diào)研，廣泛聽取各地律師的意見，為全國(guó)人大常委會(huì)適時(shí)審議律師法（修改草案）做各項(xiàng)準(zhǔn)備。