為了保證招投標活動的公平公正、保障參與招投標各方的合法權益，《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第四十六條規定“招標人和中標人不得再訂立背離合同實質性內容的其他協議”；《中華人民共和國招標投標法實施條例（2019修正）》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）第五十七條規定“招標人和中標人不得再訂立背離合同實質性內容的其他協議”。但何為合同實質性內容、何種情形會被認定為背離合同實質性內容,其法律效果如何？筆者依據法律規范對在招標投標活動中，存在背離合同實質性內容的法律問題進行如下分析。

一、實質性背離制度適用的合同種類

《招標投標法》規定了依法必須進行招投標活動的范圍及類型；《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）亦規定了政府采購活動中依法必須進行招標投標活動的范圍及類型。

在依法應履行招投標程序的范圍內，適用“背離合同實質性內容”相關規定的合同包括建設工程、買賣、技術咨詢及技術服務、租賃、委托等類型，《招標投標法》、《政府采購法》對以上依法需強制招投標的項目具有效力性強制性法律約束力。

二、實質性內容的界定

(一) 招標投標法實施條例

依照《招標投標法實施條例》第五十七條“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”之規定，“實質性內容”可以推定為合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款。

(二) 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）

依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持”之規定，可以推定“實質性內容”包括工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等。

(三) 中華人民共和國民法典

依據《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第四百八十八條“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更”之規定，“實質性內容”應當包括合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等。

違約責任、解決爭議方法等條款是否屬于實質性內容，在招投標的相關法律法規里并無明確規定。那么，此部分內容的變動是否屬于實質性內容的變更？筆者認為，《民法典》屬于一般法，《招標投標法》、《招標投標法實施條例》等相關規定對于《民法典》而言屬于特別法，依照《民法典》第十一條“其他法律對民事法律關系有特別規定的，依照其規定”之規定，特別法相較于一般法應當優先適用，所以在招標投標活動中，關于違約責任、解決爭議方法等條款一般不宜認定為實質性內容。

但對于“實質性內容”的認定并非以上所列全部，如《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條第二款規定的“明顯高于市場價格購買承建房產”、“無償建設住房配套設施”、“讓利”、“向建設單位捐贈財物”、“變相降低工程價款”等行為，從本質上導致招標人和投標人之間權利義務發生重大變化，因此也被認定為“變更中標合同的實質性內容”。

綜上所述，合同的標的、數量、價款、履約方式，以及在建設工程施工合同中的工程質量、工期、工程范圍、工程價款等條款均可歸屬為實質性內容條款，具體認定時還需結合實際情況進行判斷。

三、如何認定“實質性背離”

實踐當中，很多項目往往在中標后，因主觀或客觀因素需要對招標文件或簽訂的中標合同已經確定的內容重新簽訂補充條款進行修改。《招標投標法》第四十六條的立法本意并非完全限制招投標雙方對于合同的修改，而是限制“背離合同實質性內容”的規定，從而確保招投標活動的公平公正，保護國家利益及社會公共利益。究竟何種情形屬于“對中標合同實質性內容的背離”？我們結合以下規定分析如何認定“實質性背離”。

(一)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》

《建設工程施工合同解釋》第二條第二款“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持”列舉了一些可以變相導致中標合同發生實質性背離的具體操作情形，在建設工程施工合同中，此類行為應當被認定為“實質性背離”。

(二) 廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見

根據廣東省高院發布的《指導意見》第二條“最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定的‘實質性內容不一致’主要指的是工程計價標準、工程質量標準等主要條款內容差距較大。建設工程施工過程中，當事人以補充協議等形式約定的正常的工程量增減、設計變更等，一般不認定為‘實質性內容不一致’”的規定，我們可以得出“實質性內容不一致”要點為二：一是與主要條款差距較大，二是在施工過程中，以補充協議等形式約定的正常變更，一般不作此認定。

(三) 北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

北京市高院發布的《解答》第16條第二款則明確表示，在中標合同的實際履行過程中，因設計變更、規劃調整等客觀原因導致工程量增減、質量標準或施工工期發生變化，當事人簽訂補充協議等書面文件對中標合同實質性內容進行變更或補充的，屬于正常的合同變更，應以補充協議等文件作為確定當事人權利義務的依據。

綜上所述，在認定“背離合同實質性內容”時，應當采用“定性+定量”的方式，定性是指要明確合同實質性內容的范圍，解決的是屬不屬于“合同實質性內容”的問題；定量是關于“背離”的認定問題，即達到何種程度的變更可以被認定為背離了合同實質性內容。只有在滿足定性和定量兩個條件的情況下，才能認定為背離合同實質性內容。

在合同履行過程中，因設計變更、規劃調整、工程量增減、建筑材料物價波動等客觀原因造成了對中標合同的變動不構成“訂立背離合同實質性內容的其他協議”，買賣合同、技術咨詢與技術服務合同道理相同。法官在對具體案件裁判中依照實際情況，會對變更條款的重要性、變更的時間節點、變更的幅度、變更的原因、變更造成的后果等因素綜合考量，結合規定判斷是否構成實質性背離。

最高人民法院在[2014]民提字第00015號再審判決書中認定，“雖然按照補充協議約定計算的總價款比施工合同約定略低（大約降低原價款的1.64%），補充協議約定增加和減少項目的工程量均不另行結算工程款，但考慮到這是雙方當事人基于對案涉工程成本利潤核算、建設工程施工過程復雜性的認識、權利義務對等的原則以及提高工程結算效率等因素的考量作出的意思表示，雙方當事人在涉案工程施工過程中對于客觀情況的變化及時以補充協議的形式修改原合同內容，該形式合法有效，因此一審、二審判決以補充協議的約定作為結算工程價款的依據并無不當。”在該判決中，法院對于合同實質性內容的含義并無明確的闡述，但通過對變更的理由和所作出變更的程度進行分析，認定協議的修改并沒有背離合同實質性內容，按照誠實信用原則、公平原則以及尊重當事人意思自治原則否認這一修改違反了招標投標法的規定。

四、法律效力

如果招標人和中標人簽訂了“背離實質性內容”的條款或協議，其法律效力如何？筆者從兩個方面分析如下。

(一) 依法需強制招投標的項目

1. 對于依法需強制招投標的項目，《招標投標法》等法律規定禁止在中標人中標后簽訂與招標文件或中標合同的內容實質性背離的條款及協議應當屬于效力性強制性規定。雖然《招標投標法》并未明確規定違反第四十六條簽訂的合同無效，但是履行背離招投標時合同實質性內容的協議明顯存在損害第三人和社會公共利益的情形，并且違背了該項法律規定的立法宗旨，有違招標投標行為的公平公正原則。依照《民法典》第一百五十三條“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效”之規定，簽訂的補充協議等文件或修改的內容無效，履約時以中標合同或招標文件為準。

2. 依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條的規定，也證實了在建設工程施工合同中，簽訂了與中標合同存在背離實質性條款的內容或者變相采取了與中標合同實質性背離的行為，其合同、條款或行為應當被認定無效。

(二) 不屬于依法必須招標的項目

一些企業或單位在日常運營中，為了確保部分較為重要的項目通過招投標、詢價、遴選等方式獲取更大的選擇范圍，能夠選擇更具性價比的承包商/供應商從而達到降本增效的目的，同時盡量避免采購活動中徇私舞弊的現象發生，一些不屬于應依法必須招標的項目也采取了招標的方式確定承包商/供應商。若在該種情形下，招標人與中標人簽訂了背離招標文件實質性內容的合同或條款，其效力如何？如何保障其他投標人的合法權益？

筆者認為，不屬于依法必須招標的項目，雖然招標人進行了招標活動，但該項目不會對《招標投標法》第一條提到的“國家利益”、“社會公共利益”造成實質性影響，所以《招標投標法》并不對此類行為具有效力性強制性法律約束力，即合同不會因為違反法律的效力性強制性規定而無效，相應的行政監督部門亦不會依照《招標投標法》第五十九條、《招標投標法實施條例》第七十五條之規定對此類行為作出處罰。但為了保護建設工程項目中承包人的合法權益，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十三條“發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持”之規定，在建設工程項目中，訂立了背離中標合同實質性內容后，在法院裁判時關于結算工程價款仍是以中標合同為準。同樣情形下，買賣合同、技術合同等是否可以類推適用該規定？在《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2020修正）》、《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2020修正）》中并無相關規定，筆者認為，在非依法必須招標的項目中，雖然相關法律法規缺乏明確規定，但是買賣、技術咨詢及技術服務等民事法律行為不能類推適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十三條之規定。

考慮到《招標投標法》等法律、行政法規并未要求該等項目必須履行招標投標程序，因此，《招標投標法》并不對其具有效力性強制性法律效力，故不適用《民法典》第一百五十三條“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效”的規定，如果該等項目所對應的背離實質性內容的合同不具備《民法典》規定的其他合同無效的事由，則合同有效。

此類合同的法律效力應當以意思自治為原則、裁判時應秉承公平公正、誠實信用為原則，依照《民法典》第四百四十三條之規定，招標人發出的招標公告屬于要約邀請的意思表示，應當適用《民法典》有關要約的相關規范，未中標的投標人可以向招標人和（或）中標人主張締約過失責任或違約責任。

五、結 語

在招投標活動中，因客觀原因導致在中標后需對招標文件中的條款進行修改，而修改是否構成對招標文件或中標合同的實質性背離則是企業和單位較為關注的問題。把握是否構成實質性背離，除了需要依照法律規范進行對比認定，還需要結合個案綜合考量，從“合同實質性內容”和“背離”兩方面定性+定量全面分析；若構成了實質性背離，則需要考慮監管力度和尺度、對未中標人造成的影響等因素制定風險較小、實操性強的解決方案，主動溝通、積極協商，確保將糾紛化解在萌芽狀態。