目 錄

一、科創板的基本特征

二、問詢回復中的常見IP風險

What：監管機構向發行人問詢的常見IP問題有哪些？

三、科創板IPO相關IP規則

Why：監管機構提出這些IP問題的原因和依據是什么？

四、IP風險的防范與應對

How：怎么防范和應對科創板IPO過程中的IP風險？

2018年，在中國創新驅動發展戰略、中美貿易戰、美國科技制裁等多重背景下，被稱為“中國版納斯達克”的科創板應運而生，為境內前期投入較大、回報周期較長的科技創新型企業開拓了融資渠道，有助于各大科創企業和我國整體科技創新能力的迅速發展。

然而，實踐中大量科技創新型企業因存在IP風險而折戟科創板，IP風險已成為科創板上市的攔路虎。本文擬就科創板IPO問詢回復中的常見IP風險，基于科創板規則探尋提出相關問詢的依據，并針對相關風險提出防范和應對的建議，以期為科創板擬上市企業及相關領域的實務工作者提供參考與借鑒。

一、科創板的基本特征

(一) 市場定位——擁抱“硬科技”企業

關于科創板的市場定位，中國證監會發布的《關于在上海證券交易所設立科創板并試點注冊制的實施意見》（以下稱《實施意見》）中明確指出，科創板作為面向世界科技前沿、面向經濟主戰場、面向國家重大需求的新生板塊，主要服務于符合國家戰略、突破關鍵核心技術、市場認可度高的科技創新企業。[注1]

此后發布及修訂的《科創屬性評價指引（試行）》（以下稱《評價指引》）《上海證券交易所科創板企業發行上市申報及推薦暫行規定》（以下稱《申報規定》）提出了包括科研投入、科研人員數量、發明專利數量、營業收入等指標在內的“4+5”科創屬性評價指標，進一步明確了科創板的“硬科技”定位。[注2]

(二) 發行制度——試點注冊制，以信息披露為核心

科創板實施注冊制，以信息披露為核心。在證券發行申請人依法履行信息披露義務的前提下，監管機構僅對注冊文件進行形式審查，其職能和角色為維持市場正常秩序、保證上市企業信息透明，而非對股票的內在投資價值作出判斷。

(三) 審核方式——主要通過問詢回復方式開展審核工作

關于科創板審核工作的開展方式，中國證監會在《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》（以下稱《管理辦法》）中明確，交易所主要通過向發行人提出審核問詢、發行人回答問題方式開展審核工作，基于科創板定位，判斷發行人是否符合發行條件、上市條件和信息披露要求。

二、問詢回復中的常見IP風險

(一) 科創板問詢流程

如上圖所示，監管機構的審核問詢貫穿發行上市審核流程的始終。

具體而言，在受理發行人的上市申請后，上交所審核機構（科創板上市審核中心）會在二十個工作日內提出首輪審核問詢。發行人回復首輪問詢之后，如果審核機構認為需要進一步問詢的，審核問詢可能會持續多輪。

需注意的是，上交所可能會根據需要約見發行人的董監高、控股股東、實控人以及保薦人、證券服務機構等，也可能調閱跟發行上市申請相關的資料；另外，還可能對信息披露質量進行現場檢查。

在完成審核問詢后，審核員在問詢回復的基礎上初步撰寫審核報告后，審核機構組織召開審核中心會議，根據審核中心會議的討論結果向發行人發送審核中心意見落實函。發行人對落實函進行回復后，審核機構認為不需要進一步問詢的，將出具審核報告提交上市委員會，并發出召開上市委會議的公告。上市委委員將對審核機構出具的審核報告及發行人上市申請文件進行審議，并提出上市委問詢問題。發行人應最遲于上市委審議會議召開日前一個工作日書面回復上市委問詢問題。在上市委審議會議中，上市委一般會在會前問題中選擇部分問題對發行人代表及其保薦人進行現場問詢。上市委員會通過合議形成發行人是否符合發行條件、上市條件和信息披露要求的審議意見。如果上市委認為發行人需要補充核查和補充披露的，還會向發行人發送《上市委會議意見落實函》，要求發行人在會后進一步披露。

上市委審議通過后，上交所出具發行人符合發行條件、上市條件和信息披露要求的審核意見并向中國證監會報送上市申請文件、審核意見等相關資料。如果證監會在審核過程中認為有新的問題的，則會通過上交所向發行人發送《注冊環節反饋意見落實函》，要求發行人予以回復。[注3]

(二) 科創板IP相關問詢現狀

根據統計，在注冊生效的企業中，問詢輪次最少的僅為一輪，如中芯國際等；問詢次數最多的可達六輪，如海爾生物、龍軟科技、天智航、中科星圖等。[注4]

知識產權作為科技創新成果的法律保護手段，是監管機構在審核問詢中重點關注的問題。在科創板審核問詢中，專利權、著作權、商標權、商業秘密、集成電路布圖設計等知識產權均有涉及，平均涉及知識產權問題的輪次為2.3輪，平均問及知識產權相關問題多達12.3項。[注5]

根據上海證券交易所官網公開的內容，截至2022年4月17日，在已受理的720家企業中，共154家企業已經終止上市，幾乎一半企業的終止原因和知識產權問題密切相關，知識產權問題已經成為科創板上市的攔路虎。

(三) 常見IP風險及問詢問題

根據統計，在知識產權相關的問詢回復中，排名前三的是專利權、商標權、技術秘密相關問題，分別占50%、30%、15%，其他問題如軟件著作權、集成電路布圖設計等僅占5%。可以看出，專利權與技術秘密，是科技創新成果的基本保護手段，專利權與技術秘密相關問題在知識產權問詢問題中占半數以上。

具體而言，常見的知識產權問詢問題主要包括以下內容：

1. 常見專利權相關風險及問詢問題

(1) 專利數量較少

在發行人專利數量較少的情況下，監管機構往往要求發行人就相關原因及風險等問題進行說明。

(2) 同一技術重復申請專利

根據《中華人民共和國專利法》（以下稱《專利法》），同樣的發明創造只能授予一項專利權。[注6]如果發行人的存在多項主題高度相關的專利（多見于同日申請、分案申請或基于同一優先權的同族專利等情形），監管機構往往要求發行人解釋是否存在就同一技術重復申請專利的情形。

(3) 同族專利重復計算

同族專利是指基于同一優先權文件，在不同國家或地區，以及地區間專利組織多次申請、多次公布或批準的內容相同或基本相同的一組專利文獻。如果發行人將同族專利都計入專利權數量，監管機構往往要求發行人剔除同族專利后重新計算。

(4) 核心技術無專利保護

如果發行人的核心技術未獲得專利保護，監管機構往往要求發行人就相關原因及風險等問題進行說明。

(5) 專利申請的時間趨勢不合理

如果發行人的專利申請時間趨勢不合理，如在某段時間內集中申請專利，或在某段時間內專利申請量過少，監管機構往往要求發行人作出合理解釋，說明是否存在為申報上市而突擊申請專利的情況，并可能對發行人的持續創新能力產生質疑。

(6) 存在已申請未授權專利

已申請未授權專利雖不能計入發行人擁有的專利權數量，但也需要在招股說明書中準確披露。如果發行人存在已申請未授權專利，監管機構往往要求發行人說明專利申請的審查進度、授權前景、相關技術侵權及被侵權風險等問題。

(7) 專利數量明顯少于同行業競爭對手

如果發行人的專利數量明顯少于同行業競爭對手，監管機構可能對發行人的技術水平、科技創新能力等產生質疑。

(8) 境外專利與企業銷售狀況不匹配

專利權具有地域性，除非有國際條約、雙邊或多邊協定的特別規定，否則，專利權的效力只限于本國境內。如果發行人境外專利與企業銷售狀況不匹配，如主營業務收入以境外銷售為主，卻未在境外充分進行專利申請，監管機構往往要求發行人作出合理解釋，并就是否存在侵權風險等問題進行說明。

(9) 專利與主營業務無關

專利與主營業務的相關性是監管機構重點關心的問題，監管機構往往要求發行人就專利與主營業務的關系進行詳細說明。

(10) 形成核心技術和主營業務收入的發明專利計算方法

由于“形成核心技術和主營業務收入的發明專利”中的“和”應該作何解釋存在爭議，即應當解釋為“形成核心技術的發明專利”且“形成主營業務收入的發明專利”，還是解釋為“形成核心技術的發明專利”或“形成主營業務收入的發明專利”，監管機構往往要求發行人說明形成核心技術和主營業務收入的發明專利數量的具體計算方法。

(11) 專利權系受讓取得

如果發行人存在受讓專利權的情況，監管機構往往要求發行人就受讓專利情況、受讓專利與核心技術的關系、是否存在潛在糾紛及風險、發行人獨立研發能力等問題進行說明。

(12) 第三方授權使用專利

如果發行人存在從第三方授權使用專利權的情況，監管機構往往要求發行人就授權專利情況、授權專利與核心技術的關系、是否存在潛在糾紛及風險、發行人獨立研發能力等問題進行說明。

(13) 存在專利權質押

專利權質押是指債務人將擁有的專利權擔保其債務的履行，當債務人不履行債務的情況下，債權人有權把折價、拍賣或者變賣該專利權所得的價款優先受償的物權擔保行為。如果發行人存在專利權質押的情況，監管機構往往要求發行人就質押專利權的背景及原因、對應的產品、是否涉及核心技術、質權實現風險等問題進行說明。

(14) 重要專利發明人離職

如果發行人存在重要專利發明人離職的情況，監管機構往往要求發行人就離職原因及合理性、對發行人研發能力和經營的影響情況、是否存在糾紛或潛在糾紛等問題進行說明。

(15) 專利發明人與核心技術人員不匹配

專利的發明人，是對專利作出實質性貢獻的人。通常來說，發行人的核心技術人員認定應該和專利的發明人是基本一致的。如果專利的發明人與核心技術人員不匹配，監管機構往往要求發行人就相關原因及合理性、核心技術人員認定標準等問題進行說明。

(16) 新員工在原單位離職一年內作出發明創造

根據《專利法》《專利法實施細則》，員工退休、調離原單位后或者勞動、人事關系終止后一年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造，屬于員工在原單位的職務發明，原單位為專利權人。[注7]如果發行人有專利是員工從原單位離職一年內作出的，監管機構往往要求發行人就是否存在潛在權屬糾紛等問題進行說明。

(17) 存在專利侵權訴訟

如果發行人存在未決專利侵權訴訟，監管機構往往要求發行人就可能的賠償金額、不利訴訟后果可能對核心技術及生產經營的影響等問題進行說明。

(18) 存在專利無效糾紛

根據《專利法》，自專利公告授權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合有關規定的，可以請求國務院專利行政部門宣告該專利權無效。[注8]如果發行人有專利權存在無效糾紛，監管機構往往要求發行人就無效宣告事宜的進展、相關專利是否屬于核心技術、如果專利被無效將產生的影響等問題進行說明。

(19) 專利因未繳年費而失效

根據《專利法》，專利權人應當自被授予專利權的當年開始繳納年費，沒有按照規定繳納年費的，專利權在期限屆滿前終止。[注9]如果發行人存在專利因未繳年費失效的情況，監管機構往往要求發行人就專利失效的具體數量和原因、對生產經營的影響、專利管理制度是否健全等問題進行說明。

(20) 專利即將到期

根據《專利法》，發明專利權的期限為二十年，實用新型專利權的期限為十年，外觀設計專利權的期限為十五年，均自申請日起計算。[注10]專利權期限屆滿之后，專利權人將不再享有排他權利。如果發行人有專利權即將到期，監管機構往往要求發行人就相關專利是否屬于核心技術、產生的營收占比、專利到期對公司經營的影響、擬采取的應對措施等問題進行說明。

2. 常見技術秘密相關風險及問詢問題

(1) 技術秘密的泄密風險

根據《中華人民共和國反不正當競爭法》，技術秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息。[注11]故保密性是技術秘密的要件之一，如果技術信息泄密而為公眾所知悉，就不再屬于技術秘密的保護范疇。如果發行人有通過技術秘密保護的核心技術，監管機構往往要求發行人就是否存在泄密風險、保密協議或競業限制協議執行情況等問題進行說明。

(2) 侵犯他人技術秘密

如果發行人存在被訴侵犯他人技術秘密的案件，監管機構往往要求發行人就主要事實情況、涉訴技術秘密是否涉及發行人核心技術和主營產品、如果案件敗訴可能對發行人生產經營產生的不利影響等問題進行說明。

(3) 涉嫌侵犯商業秘密罪

根據《中華人民共和國刑法》（以下稱《刑法》），下列侵犯商業秘密行為構成侵犯商業秘密罪：以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；（三）違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。明知前款所列行為，獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的，以侵犯商業秘密論。[注12]

如果企業技術人員存在違法將原單位的技術秘密在本單位披露、使用等行為，涉嫌侵犯商業秘密罪的，監管機構往往要求發行人說明相關技術人員的任職情況及研發貢獻、相關案件是否對發行人核心技術、技術研發及生產經營帶來重大不利影響等問題。

3. 常見商標權相關風險及問詢問題

(1) 存在商標侵權訴訟

如果發行人存在未決商標侵權訴訟，監管機構往往要求發行人就案件的具體情況及進展、如果敗訴對公司持續經營的影響等問題進行說明。

(2) 商標系受讓取得

如果發行人有商標權系從第三方受讓取得，監管機構往往要求發行人就受讓相關原因、受讓商標是否為核心商標、商標受讓相關權利義務安排等問題進行說明。

4. 常見著作權相關問詢問題

(1) 軟件著作權數量較少

對于軟件行業的發行人而言，如果其軟件著作權數量較少，監管機構往往要求發行人對比同行業企業情況，就軟件著作權數量較少的原因及合理性、技術先進性等問題進行說明。

(2) 著作權系受讓取得

如果發行人有著作權系從第三方受讓取得，監管機構往往要求發行人就受讓相關原因及合理性、原權利人的具體情況、是否存在糾紛或潛在糾紛等問題進行說明。

(3) 存在軟件著作權侵權訴訟

如果發行人存在未決軟件著作權侵權訴訟，監管機構往往要求發行人就案件的具體情況及進展、如果敗訴對公司持續經營的影響等問題進行說明。

5. 其他常見問詢問題

(1) 存在集成電路布圖設計專有權侵權訴訟

如果發行人存在未決集成電路布圖設計專有權侵權訴訟，監管機構往往要求發行人就案件的具體情況及進展、如果敗訴對公司持續經營的影響等問題進行說明。

(2) 受讓取得非專利技術

如果發行人有非專利技術系從第三方受讓取得，監管機構往往要求發行人就受讓相關原因、受讓非專利技術是否為核心技術、使用是否受限等問題進行說明。

(3) 知識產權管理的內控制度健全并有效運行

商標、專利、軟件著作權等知識產權管理的內部控制制度是否建立健全并有效運行，也是監管機構重點關心的內容之一。

(4) 合作研發中的技術依賴

在“產學研結合”的大背景下，發行人與高校、研究院等第三方機構合作研發的情況越來越常見。如果發行人有相關情況，監管機構往往要求發行人就是否對第三方機構構成研發和技術依賴、是否具有獨立研發能力等問題進行說明。

(四) 常見IP風險的特征

綜合上述常見知識產權風險，本文認為具有以下三個特征：

1. 跨時空

知識產權風險的跨時空性體現在兩個方面，一是跨時間性，二是跨地域性。

第一，知識產權風險的跨時間性，體現在處理知識產權風險時，首先需要關注企業當下面臨的知識產權風險；其次，還要關心企業先前經營行為的合規性，如專利取得時是否存在權屬糾紛、是否屬于原單位的職務發明等；最后，也要考慮企業未來的知識產權風險，如專利到期失效后對于企業后續持續經營的影響等。

第二，雖然知識產權的效力具有地域性，但知識產權風險卻具有跨地域性。隨著經濟國際化程度的提高，跨國經營越發普遍，外貿出口成為企業業務的重要組成部分。因此，不僅在中國境內，企業在世界范圍內的產品制造國、轉口國、出口國均可能面臨知識產權風險。

2. 跨法律部門

跨法律部門，是知識產權風險的另一重要特征。具體而言，知識產權風險在民事、行政、刑事方面均有體現。

民事方面，知識產權風險主要體現為知識產權侵權糾紛、權屬糾紛及授權許可糾紛等；行政方面，知識產權風險主要體現為知識產權授權、確權及行政處罰等相關糾紛；刑事方面，知識產權風險主要體現為《刑法》中規定的侵犯知識產權罪，包括假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪、侵犯商業秘密罪等。

3. 行業差異

科創板有六大支持行業，分別是新一代信息技術、高端裝備、新材料、節能環保、新能源、生物醫藥，監管機構針對不同行業的問詢重點有所差異。

其中，對于新一代信息技術行業來說，問詢的重點側重于技術來源。這與新一代信息技術企業的特點相關，這些企業的許多股東、高管均為技術出身，作為核心技術人員參與公司研發的情況較為常見。所以，企業的技術來源受到較多關注。

對于高端裝備、新材料、節能環保三個行業來說，問詢的重點集中于合作研發成果的權屬問題等。原因在于，我國相關行業的研發能力仍然較弱，企業和高校及研究院合作研發的情況比較多，監管機構通常會關注合作研發成果的權屬問題。

對于新能源行業，問詢的重點側重于核心技術的成果轉化等情況。我國新能源產業目前處于快速發展階段，已經形成了一定的技術產出和積累，亟需對技術成果進行轉化。

對于生物醫藥行業，問詢的重點側重于核心技術的先進性。生物醫藥行業的技術研發具有投入大、周期長、回報不穩定的特點，目前國內較多醫藥企業主要依賴于外部技術許可，所以，核心技術的先進性可能存在一定問題。

三、科創板IPO相關IP規則

“問詢回復”中的常見知識產權風險及問詢問題名目眾多，需要將上述風險和問題帶入科創板規則體系，探究提出相關問題的依據，才能抽薪止沸，從根本上解決問題。

(一) 科創板主要規則體系

注：突出顯示IP相關規則與要求，下同。

如上圖所示，為保障科創板平穩、有效運行，中國證監會、上海證券交易所制定了《實施意見》《管理辦法》《評價指引》《申報規定》等一系列規則，與《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國證券法》（以下稱《證券法》）等一同組成了科創板相關規則體系。

(二) 科創板上市要求

根據相關規則，企業要在科創板上市，需要符合特定的要求。《管理辦法》中明確，申請在科創板上市的企業，除應符合科創板定位外，還應符合發行條件、上市條件和信息披露要求。[注13]

中國證監會通過《評價指引》《管理辦法》《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第41號——科創板公司招股說明書》（以下稱《41號準則》）等規定對科創板定位、發行條件、上市條件和信息披露要求進行了細化，其中，除上市條件外，其他三項均涉及知識產權相關的審查要求。

1. 科創板定位

關于科創板定位，《實施意見》《管理辦法》《評價指引》和《申報規定》等規定主要從支持方向、行業限定、科創屬性三個方面進行了規定：

第一，關于支持方向，《實施意見》規定，堅持面向世界科技前沿、面向經濟主戰場、面向國家重大需求，主要服務于符合國家戰略、突破關鍵核心技術、市場認可度高的科技創新企業；[注14]除上述規定以外，《管理辦法》《申報規定》中還提出科創板優先支持擁有關鍵核心技術，科技創新能力突出，主要依靠核心技術開展生產經營，科技成果轉化能力突出，具有穩定的商業模式，行業地位突出或者市場認可度高，社會形象良好，具有較強成長性的企業。[注15]

第二，關于行業限定，《實施意見》規定，科創板重點支持新一代信息技術、高端裝備、新材料、新能源、節能環保以及生物醫藥等高新技術產業和戰略性新興產業，推動互聯網、大數據、云計算、人工智能和制造業深度融合，引領中高端消費，推動質量變革、效率變革、動力變革。[注16]在此基礎上，《評價指引》明確限制金融科技、模式創新企業在科創板上市，禁止房地產和主要從事金融、投資類業務的企業在科創板上市，進一步明確“硬科技”的科創板定位。[注17]

第三，關于科創屬性，2020年3月發布的《評價指引》規定，申報科創板上市的企業需同時符合三項評價指標，或符合五項例外情形之一。2021年4月，中國證監會在三項評價指標的基礎上增加了第四項指標“研發人員占比不低于10%”，形成了如上圖所示的“4+5”的科創屬性評價指標。[注18]

綜合上述規定，本文認為，科創板定位中的知識產權相關規則與要求可以被歸納為兩個方面：第一，科創能力突出，掌握先進核心技術；第二，科技成果轉化能力突出，主要依靠核心技術開展生產經營。

這兩方面，正是科技創新型企業生產經營良性循環的基本體現。如上圖所示，科創企業積極投入研發經費、研發人員等，使其具有突出的科技創新能力；依賴其科技創新能力，企業源源不斷地研發產生先進的核心技術；再依靠其核心技術進行成果轉化，將核心技術積極投入生產經營，并將產生的營業收入積極投入科研；如此良性循環，不斷產生并鞏固科創企業的競爭優勢。

(1) 科創能力突出，掌握先進核心技術

企業的科技創新能力與其掌握的先進核心技術高度相關，前者為后者之因，后者為前者之果。

企業科技創新能力的高低，主要可以從三個方面予以體現：第一，從成因方面，如《評價指引》中四項標準中對研發人員和研發投入的規定，科技創新能力可以體現在企業投入的研發人員資質及數量，以及投入研發資金的總額或占營收的比例；第二，從結果方面，如《評價指引》中四項標準和五項例外中對發明專利數量及核心技術水平等的規定，科技創新能力可以體現在企業已經取得的科技創新成果的意義、地位和水平，掌握核心技術的先進性和數量；第三，從過程方面，科技創新能力可以體現在企業科技成果產出的周期和頻率。

至于企業掌握的核心技術先進性，如《評價指引》中四項標準和五項例外中對發明專利數量及核心技術水平等的規定，可以通過企業參與國家項目的情況，核心技術獲得的榮譽獎項，對應專利權、著作權等知識產權的質量和數量，以及與同行業競爭對手各項對比情況等表征來體現。

上文提及的以下知識產權風險，均與企業的科創能力和核心技術先進性高度相關：專利數量較少、同一技術重復申請專利、同族專利重復計算、核心技術無專利保護、專利申請的時間趨勢不合理、存在已申請未授權專利、專利數量明顯少于同行業競爭對手、著作權數量較少、存在技術依賴。

例如，K公司的發明專利取得時間較早，且報告期內只申請并獲授權1項發明專利，存在專利申請的時間趨勢不合理的問題。監管機構除要求解釋具體原因以外，還要求就研發投入、研發人員等情況進行說明，并綜合分析是否具備持續研發能力，體現的正是證券監管機構對發行人科創能力的關注。

(2) 科技成果轉化能力突出，主要依靠核心技術開展生產經營

科創板定位要求企業不僅應當具有突出的科技創新能力，掌握先進的核心技術，還應當具有突出的科技成果轉化能力，并主要依靠核心技術開展生產經營。

根據《上海證券交易所科創板股票發行上市審核問答》，主要依靠核心技術開展生產經營，是指企業的主要經營成果來源于依托核心技術的產品或服務。其要求發行人能夠堅持科技創新，通過持續的研發投入積累形成核心技術，且主要的生產經營能夠以核心技術為基礎，將核心技術進行成果轉化，形成基于核心技術的產品（服務）。[注19]

正如《評價指引》中四項標準和五項例外中的相關規定，是否具有突出的科技成果轉化能力并主要依靠核心技術開展生產經營的重要表征，包括企業形成主營業務收入的發明專利數量，將獲得國家科技進步獎、國家自然科學獎、國家技術發明獎等獎項的技術用于主營業務，獨立或者牽頭承擔與主營業務和核心技術相關的國家重大科技專項項目，以及依靠核心技術形成的主要產品服務屬于國家鼓勵、支持和推動的實現進口替代的關鍵設備、關鍵產品、關鍵零部件、關鍵材料等。

上文提及的以下知識產權風險，均與企業是否具有突出的科技成果轉化能力并主要依靠核心技術開展生產經營高度相關：境外專利與企業銷售狀況不匹配、專利與主營業務無關、形成核心技術和主營業務收入的發明專利數量的計算方法。

例如，J公司擁有53項發明專利，證券監管機構要求保薦機構對53項專利是否均與核心技術和主營業務相關發表明確意見，并說明核查的過程、方法結論及依據，體現的正是證券監管機構對發行人是否具有突出的科技成果轉化能力并主要依靠核心技術開展生產經營的關注。

2. 知識產權相關的股票發行條件

《證券法》《實施意見》《管理辦法》對發行條件進行了規定，本文認為，知識產權相關的發行條件可以被分為三部分：第一，企業知識產權內控制度應健全有效；第二，企業應具有獨立進行持續經營的能力；第三，發行人及其控股股東、實際控制人應不存在侵犯知識產權罪的情形。[注20]

(1) 知識產權內控制度健全有效

《實施意見》《管理辦法》都有明確規定，企業應當具有健全的內部控制制度，且被有效執行。[注21]而知識產權是企業資產的重要組成部分，特別是對于科技創新型企業，有更加重要的地位。所以，科創板要求企業具有健全有效的知識產權內控制度，包括研發管理制度、商業秘密管理制度、知識產權信息管理制度等，才能更好地保護自有知識產權、加強知識產權管理、鼓勵發明創造和科技創新。

上文提及的風險“知識產權管理的內控制度是否健全并有效運行”即屬于此類問題。例如，監管機構在對W公司的問詢函中，要求其說明商標、專利、軟件著作權等知識產權管理的內部控制制度是否建立健全并有效運行。

(2) 獨立持續經營能力

《證券法》《實施意見》《管理辦法》均明確規定，發行人應業務完整，具有直接面向市場獨立持續經營的能力。[注22]根據《管理辦法》第十二條，企業的獨立持續經營能力中與知識產權有關的內容，主要包括如下圖所示的五個方面。

① 無形資產完整、獨立

發行人具有獨立持續經營能力的表現之一，是發行人具有完整、獨立的無形資產，作為無形資產重要組成部分的知識產權應當可以不受限制地合法使用。

上文提及的以下知識產權風險，均與企業的無形資產完整、獨立性高度相關：專利權系受讓取得、第三方授權使用專利、存在專利權質押、著作權系受讓取得、商標系受讓取得、受讓取得非專利技術。

例如，T公司有較多知識產權系受讓取得（64項專利、9項境內商標、14項軟件著作權等），監管機構要求保薦機構和發行人律師核查發行人知識產權的來源和取得是否符合相關法律法規的規定，是否影響發行人的資產完整性，體現的正是監管機構對發行人無形資產完整、獨立性的關注。

② 核心技術人員穩定

核心技術人員的穩定性對發行人的獨立持續經營能力具有較大影響，發行人最近2年內核心技術人員應不存在重大不利變化。

原則上，核心技術人員通常包括公司技術負責人、研發負責人、研發部門主要成員、主要知識產權和非專利技術的發明人或設計人、主要技術標準的起草者等。對核心技術人員是否發生重大不利變化的認定，應當本著實質重于形式的原則，綜合兩方面因素分析：一是最近2年內的變動人數及比例，在計算人數比例時，以上述人員合計總數作為基數；二是上述人員離職或無法正常參與發行人的生產經營是否對發行人生產經營產生重大不利影響。

由于核心技術人員是企業科技創新的根本，核心科技人員的引進或離職，通常對企業的科研能力及科研安排具有較大影響，進而可能對企業的正常生產經營產生影響。如果最近 2 年內發行人上述人員變動人數比例較大或上述人員中的核心人員發生變化，進而對發行人的生產經營產生重大不利影響的，應視為發生重大不利變化。[注23]

上文提及的以下知識產權風險，均與企業的核心技術人員穩定性高度相關：重要專利發明人離職、專利發明人與核心技術人員不匹配。

例如，M公司有多項發明專利，監管機構要求其說明發明專利的發明人情況，是否仍在發行人處任職，是否存在離職情況，體現的正是監管機構對發行人核心技術人員穩定性的關注。

③ 無重大知識產權權屬糾紛

發行人不應存在核心技術、專利、商標等知識產權重大權屬糾紛。

知識產權權屬糾紛的常見情形為職務技術成果權屬糾紛。前文提到，根據相關法律規定，員工退休、調離原單位后或者勞動、人事關系終止后一年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造，屬于員工在原單位的職務發明。

法律作出該規定的目的，是為了防止員工在發明創造即將完成之際，將其作為跳槽的籌碼帶至下家單位，保護原單位免受員工不正當行為對其合法權益造成的侵害。實踐中，知識產權權屬糾紛也常常由原單位與下家單位圍繞員工在下家單位完成的技術成果進行。如果下家單位的技術成果被認定為屬于原單位所有，將給下家單位帶來重大的損失。下家單位不僅將失去一項重要的技術資產，還將被禁止實施相關技術，受制于人。

上文提及的風險“新員工在原單位離職一年內作出發明創造”，即與企業是否存在重大知識產權權屬糾紛高度相關。

例如，R公司某核心技術人員從原單位離職的當年，就為發行人研發并作為發明人之一申請了四項專利。監管機構要求說明該 4 項專利是否為與該人員在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造，是否存在相關人員離職后一年內以本人名義申請專利并計劃轉讓給發行人的情況，體現的正是監管機構對發行人是否可能存在重大知識產權權屬糾紛的關注。

④ 無重大知識產權訴訟

發行人不應存在被他人起訴知識產權侵權的重大訴訟案件。

根據相關法律規定，如果發行人被他人起訴知識產權侵權，且法院生效判決認定發行人構成侵權，則發行人不僅將被禁止繼續使用他人知識產權，還需要就侵權損害進行賠償。因此，一旦發行人的主營產品被認定為侵權產品，或發行人被判決承擔高額賠償，將會對發行人的正常生產經營產生嚴重影響。

上文提及的以下知識產權風險，均與企業是否有重大知識產權訴訟高度相關：存在專利侵權訴訟、存在著作權侵權訴訟、存在商標侵權訴訟、侵犯他人商業秘密、存在集成電路布圖設計專有權侵權訴訟。

例如，Y公司在六起未決專利侵權訴訟，監管機構不僅要求其測算訴訟糾紛可能給發行人帶來的賠償金額，述不利訴訟后果對發行人核心技術、在研技術、產品銷售、存貨、經營成果、業績以及財務狀況可能造成的不利影響；還要求結合案件實際，論證訴訟是否涉及《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》所認定的故意專利侵權情形，是否需要按照懲罰性賠償的要求測算不利訴訟結果的影響。

⑤ 無重大經營環境變化

發行人的經營環境不得有已經或者將要發生重大變化等對持續經營有重大不利影響的事項。

經營環境是影響企業生產經營活動的條件，是制約企業生存和發展的重要因素，包括內部環境與外部環境。具體到知識產權層面，重大經營環境變化可包括發行人專利無效或失效、技術秘密泄密等情形引起的外部市場環境變化。

根據我國相關法律規定，在發行人的專利無效或失效后，相應的專利技術方案將進入公有領域，處于不必經任何授權或許可而被任何人使用的狀態，發行人不再能夠禁止他人使用相應技術方案；技術信息泄密而為公眾所知悉后，將進入公有領域，不再屬于技術秘密的保護范疇。這對發行人經營環境帶來的影響是，發行人在市場環境中將不再享有排他實施相關技術方案的權利，競爭者的不斷出現，不僅將擠占發行人的市場份額，還將剝奪發行人的定價權。

上文提及的以下知識產權風險，均與企業是否有重大經營環境變化高度相關：存在專利無效糾紛、專利因未繳納年費而失效、專利即將到期、技術秘密的泄密風險。

例如，H公司10項專利權被他人請求宣告無效，監管機構要求其說明如果上述專利最終被宣告無效，發行人失去專利保護之后，競爭及經營環境是否發生重大變化，是否對發行人未來生產經營帶來重大不利影響。

(3) 無侵犯知識產權罪

《證券法》《實施意見》《管理辦法》對發行人及其控股股東、實際控制人的條件進行了限制，上述主體最近三年內不得存在貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪；也規定了發行人的董事、監事和高級管理人員不得存在最近三年內受到中國證監會行政處罰，或者因涉嫌犯罪被司法機關立案偵查或者涉嫌違法違規被中國證監會立案調查，尚未有明確結論意見等情形。[注24]

其中，破壞社會主義市場經濟罪規定在《刑法》第三章，包括以下侵犯知識產權罪：假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，假冒專利罪，侵犯著作權罪，銷售侵權復制品罪，侵犯商業秘密罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪。[注25]

根據《41號準則》，不僅發行人及其控股股東、實際控制人等涉嫌侵犯知識產權罪會對科創板上市前景產生重大影響，發行人技術人員涉嫌侵犯知識產權罪的情況也會被證券監管機構重點關注。

例如，H集團兩名技術人員涉嫌侵犯商業秘密罪，監管機構要求其說明兩人負責的主要業務及其成果、發揮的作用、參與研發的具體貢獻等，說明是否對發行人核心技術、技術研發及生產經營帶來重大不利影響。

3. 知識產權相關的信息披露要求

(1) IP信息披露的基本原則

真實、準確、完整，是披露信息的原則性要求。發行人應當誠實守信，依法披露投資者作出價值判斷和投資決策所必需的信息，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。[注26]

關于信息披露的內容，發行人應當根據自身特點，有針對性地披露行業特點、業務模式、公司治理、發展戰略、經營政策、會計政策，充分披露科研水平、科研人員、科研資金投入等相關信息，并充分揭示可能對公司核心競爭力、經營穩定性以及未來發展產生重大不利影響的風險因素。發行人尚未盈利的，應當充分披露尚未盈利的成因，以及對公司現金流、業務拓展、人才吸引、團隊穩定性、研發投入、戰略性投入、生產經營可持續性等方面的影響。[注27]

但是，監管機構制定的信息披露規則并非封閉式規定，而是對信息披露的最低要求，凡是對投資者作出價值判斷和投資決策有重大影響的信息，無論相關規則是否有明確規定，發行人均應當予以披露。[注28]

(2) IP信息披露涉及的主要規則

為建立健全以信息披露為中心的注冊制規則體系，中國證監會、上海證券交易所出臺了如下圖所示的一系列科創板上市過程中的信息披露規則，具體內容不再詳述。

(3) IP信息披露涉及的主要上市文件

根據《上海證券交易所科創板發行上市審核業務指南第1號——發行上市申請文件》，發行人在申請科創板上市時需要提交如上圖所示的招股說明書、關于符合科創板定位要求的專項說明、關于發行人符合科創板定位要求的專項意見、法律意見書等發行上市申請文件，并在發行上市申請文件中按照相關披露要求進行IP有關的信息披露。

其中，招股說明書是最主要的信息披露文件，涉及大量的IP相關信息披露要求，主要如下圖所示。

四、IP風險防范與應對

(一) IP風險防范與應對建議

1. 盡早組建專業知識產權團隊

企業應當盡早組建由企業內部管理人員、法務人員和外部知識產權律師共同組成的專業知識產權團隊。知識產權團隊除負責內部知識產權管理工作、外部知識產權糾紛應對工作外，還應當面向企業員工定期組織開展知識產權培訓講座，以提高員工的知識產權保護意識，減少知識產權風險。

2. 合理構建知識產權管理體系

企業應當盡早著手建立知識產權管理體系，包括知識產權管理制度、知識產權預警制度、職務發明/職務作品獎勵報酬制度、商業秘密保密體系等。知識產權管理體系的構建應當與企業的行業特點、經營性質、發展狀況、經濟實力等相適應，以充分、高效地進行企業知識產權管理。

3. 充分地布局與挖掘知識產權

企業應當未雨綢繆，充分重視知識產權布局與挖掘的重要性。對專利、商標等知識產權的申請/登記進行周密規劃和統籌安排，通過對申請/登記時間、地域和途徑的選擇，以及對知識產權保護內容的謀劃，有策略地進行知識產權布局。并以知識產權布局為目的，對經營及研發過程中使用或取得的各項成果進行技術和法律層面上的全面分析，提煉出可以使用專利權、商標權等知識產權進行保護的客體。

4. 充分準確披露知識產權情況

如上文所述，真實、準確、完整，是披露信息的原則性要求。發行人應當誠實守信，對擁有的知識產權情況進行充分準確披露，防止出現虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。

5. 積極有效應對監管部門問詢

面對監管機構的問詢，企業應當積極有效地應對。可以主要從兩個方面進行回復：第一，面向問題本身，按照監管機構的要求進行相關的解釋和說明；第二，面向問題背后對應的科創板上市要求，從其他方面論證企業符合監管機構關注的上市要求。

6. 及時精準處理知識產權狙擊

遭遇知識產權狙擊后，企業應及時采取應對措施，切忌踟躕不決，否則可能延誤IPO進程，甚至被終止審核。企業應當綜合考慮上市進程及個案情況，采取針對原告權利基礎進行無效、在訴訟案件中積極進行各種抗辯、主動提起反制訴訟等方式進行應對，或者在適合的時機主動提出和解談判，爭取盡可能以最低的代價達成和解。

(二) 律師在IP風險防范與應對中的角色

1. 盡職調查

律師進行知識產權盡職調查的目的主要有兩個，一是梳理企業的知識產權狀況，包括權利內容、權利歸屬、權利來源、權利負擔、權利價值等；二是分析企業知識產權存在的風險，包括實施風險、交易風險、管理風險等。

就針對科創板擬上市公司進行的知識產權盡職調查而言，可以主要從如下圖所示的所屬行業、科創屬性指標、風險因素、發行人基本情況、業務與技術、公司治理與獨立性及其他重要事項等六方面展開。

2. 整改完善

根據知識產權盡職調查結果，律師可以協助企業整改完善存在的問題，整改措施主要包括：

(1) 完善制度：研發管理制度、知識產權申請管理制度、知識產權信息管理制度、知識產權預警制度等制度的完善；

(2) 修訂文書：進行與知識產權有關的合同、函件及條款的審閱、起草、修訂；

(3) 規范經營：進行專利地圖的繪制與FTO、人員管理等；

(4) 權利挖掘：進行知識產權的挖掘、申請、登記、注冊、維持與保護，并持續進行管理監控，關注期限、法律狀態、被侵權風險等；

(5) 企業培訓：對企業進行培訓，為高管、員工提供知識產權方面培訓。

3. 申報文件

律師可以協助企業完成申報文件的準備工作，根據《41號準則》等規定與問詢關注重點，起草、修改、審閱招股說明書及法律意見書中與知識產權有關的部分，并協助準備相關基礎材料或專項報告，如《相關行業專利分析報告》《FTO分析報告》《專利授權前景分析》《專利侵權風險分析報告》等。

4. 問詢回復

律師可以協助企業回復與知識產權有關的問詢問題。根據《上海證券交易所科創板股票發行上市審核規則》，“發行人及其保薦人、證券服務機構回復本所審核問詢的時間總計不超過三個月”“上市委員會審議會議結束后十個工作日內報送與審核問詢回復相關的更新后的招股說明書”，因此問詢問題的回復需要強調及時性，律師可以在收到問詢問題前為客戶制定好可能出現的問詢的應對方案，以在實際收到問詢后可以有條不紊地開展答復工作。

5. 風險應對

實踐中，企業經常會在上市過程中遭遇競爭對手的知識產權“狙擊”，包括函件警告、舉報訴訟、負面輿情等情況，涉及的爭議內容主要包括侵權訴訟、無效糾紛、權屬爭議等。律師可在相關風險出現后，協助客戶進行專業應對，分析、制定應對策略，回應函件警告，代理訴訟案件，公關與管控負面輿情。

注釋及參考文獻：

[1]《關于在上海證券交易所設立科創板并試點注冊制的實施意見》第（三）條。

[2] 參見《科創屬性評價指引（試行）》第一、二條，《上海證券交易所科創板企業發行上市申報及推薦暫行規定》第五、六條。

[3] 參見《上海證券交易所科創板股票發行上市審核規則》第五章。

[4] 馬天旗等著，《科創板企業上市知識產權指南》，知識產權出版社2021年第1版。

[5] 參見六棱鏡《中國科創板IPO知識產權全景洞察與案例解析（2019—2020）》。

[6]《中華人民共和國專利法》第九條。

[7]《中華人民共和國專利法》第六條，《專利法實施細則》第十二條。

[8]《中華人民共和國專利法》第四十五條。

[9]《中華人民共和國專利法》第四十四條。

[10]《中華人民共和國專利法》第四十二條。

[11] 參見《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條。

[12]《中華人民共和國刑法》第二百一十九條。

[13] 參見《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》第3、4條。

[14] 參見《關于在上海證券交易所設立科創板并試點注冊制的實施意見》第（三）條。

[15] 參見《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》第三條，《上海證券交易所科創板企業發行上市申報及推薦暫行規定》第三條。

[16] 參見《關于在上海證券交易所設立科創板并試點注冊制的實施意見》第（三）條。

[17] 參見《科創屬性評價指引（試行）》第三條。

[18] 參見《科創屬性評價指引（試行）》第一、二條。

[19] 參見《上海證券交易所科創板股票發行上市審核問答》第10條。

[20] 參見《中華人民共和國證券法》第十二條，《關于在上海證券交易所設立科創板并試點注冊制的實施意見》第（七）條，《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》第十一至十三條。

[21] 參見《關于在上海證券交易所設立科創板并試點注冊制的實施意見》第（七）條，《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法(試行)》第十一條。

[22] 參見《中華人民共和國證券法》第十二條，《關于在上海證券交易所設立科創板并試點注冊制的實施意見》第（七）條，《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》第十二條。

[23] 參見《上海證券交易所科創板股票發行上市審核問答》第6條。

[24] 參見《中華人民共和國證券法》第十二條，《關于在上海證券交易所設立科創板并試點注冊制的實施意見》第（七）條，《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》第十三條。

[25] 參見《中華人民共和國刑法》第二百一十三條至第二百二十條。

[26] 參見《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》第五條。

[27] 參見《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》第三十九條。

[28] 參見《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》第三十四條。