老师含紧一点H边做边走电影|女人脱了裤衩让男人捅|同桌扒开我腿用震蛋器折磨我|JK开襟乳液狂飙|上英语课抄英语老师

中文
英文 日文

證券行政處罰2022年度觀察——信息披露篇

作者:黃江東 劉子凡 國浩律師事務所

2022年是新《證券法》施行的第三個年頭,也是深化資本市場注冊制改革、加快推進監(jiān)管轉型的重要年份。作為注冊制改革核心的信息披露領域依然是證券監(jiān)管的重中之重。與往年相比,2022年度信息披露違法行政處罰案件呈現(xiàn)出一些新特點、新變化。本文全景式回顧過去一年的信息披露違法行政處罰案件情況,深度分析信息披露違法行為的具體違法事由、典型案例、違法原因和爭議焦點,并對監(jiān)管部門和市場主體提出若干合規(guī)建議,以期有所裨益。

目 錄

一、2022年度信息披露違法處罰案件概述


二、2022年度信息披露違法處罰案件統(tǒng)計

(一) 按照信息披露階段統(tǒng)計

(二) 按照違法事由發(fā)生頻次統(tǒng)計

(三) 按照處罰對象類別統(tǒng)計

(四) 按照陳述申辯情況統(tǒng)計

(五) 按照法律適用及罰款金額情況統(tǒng)計


三、信息披露違法主要類型及典型案例

(一) 資金占用

(二) 違規(guī)擔保

(三) 財務造假

(四) 重大涉訴事項披露不規(guī)范

(五) 未按期披露定期報告

(六) 關聯(lián)交易披露不規(guī)范


四、信息披露違法多發(fā)、頻發(fā)的原因分析

(一) 上市公司合規(guī)管理體系尚未建立

(二) 公司治理不健全,控股股東、實控人濫用控制地位

(三) 董監(jiān)高等“關鍵少數(shù)”合規(guī)意識淡薄,合規(guī)能力欠缺

(四) 新《證券法》威懾力尚未完全顯現(xiàn)


五、爭議焦點分析

(一) 新舊證券法的適用銜接問題

(二) 責任人員范圍如何確定問題

(三) 行刑銜接協(xié)調(diào)問題

(四) 行政執(zhí)法當事人承諾制度如何落地問題


六、合規(guī)建議

(一) 對監(jiān)管部門的建議

(二) 對市場主體的建議



一、2022年度信息披露違法處罰案件概述

2022年中國證監(jiān)會及各派出機構作出的信息披露違法行政處罰案件共計135例。違法事由集中在資金占用、違規(guī)擔保、財務造假、重大涉訴事項披露不規(guī)范、未按期披露定期報告、關聯(lián)交易披露不規(guī)范,還涉及股東權益變動、募集資金、股份資產(chǎn)凍結拍賣、一致行動關系、大額賠償?shù)裙灿?1個事由。違法情形表現(xiàn)為信息披露不真實、不準確、不完整、不及時、不規(guī)范等。處罰對象包括上市公司[注1]、控股股東及實際控制人、大股東、董監(jiān)高、董監(jiān)高之外的其他人員和債券發(fā)行人[注2]。法律適用上,適用新法的案件占比最高,其次為適用舊法,跨新舊法適用的也占有一定比例。申辯意見方面,當事人提出申辯意見的居多,共有72個案件,其中有12個案件的申辯意見被部分采納。總體來看,2022年度信息披露違法處罰案件呈現(xiàn)如下特征:

1. 信息披露違法案件占比上升,穩(wěn)居案件類型首位。相較于2020年、2021年情況,2022年信息披露違法案件首次超過內(nèi)幕交易類案件,一躍成為案件數(shù)量之首,案件占比也明顯上升。可見,信息披露違法類案件的監(jiān)管力度在不斷加大。

2. 適用新證券法的比例升高,處罰力度明顯加大。2022年依然是新舊《證券法》過渡之年,信息披露違法處罰案件的法律適用上呈現(xiàn)出三種形態(tài),適用新法的比例為55.56%,適用舊法的比例為32.59%,同時適用新舊法的比例為11.85%。由于新《證券法》的法律責任明顯加重,因此涉及新法適用的案件處罰力度亦明顯加大。

3. 惡性財務造假依然存在。財務造假作為惡性信息披露違法行為,對市場和投資者的影響極大。近年爆出很多大案要案,如康得新、康美藥業(yè)、宜華生活、廣州浪奇財務造假案等。隨著證券監(jiān)管不斷升級,財務造假案件整體呈下降趨勢,但依然存在,2022年度信息披露違法處罰案件中共有37個案件涉及到財務造假,其中不乏造假金額大、持續(xù)時間久、造假手段升級的惡性案件。

4. 對責任人的處罰明顯更精準。近年來,證券監(jiān)管部門在強監(jiān)管、嚴監(jiān)管的同時,更加注重精準監(jiān)管。在責任人員追究上,以往“簽字即擔責”、對董監(jiān)高一刀切處罰的情況有較大改變,主要根據(jù)行為人實際承擔或履行的職責、組織參與實施信息披露違法行為的具體情況等綜合進行認定。簡言之,董監(jiān)高不一定都會被處罰,非董監(jiān)高的涉案人員被處罰的情況有所增多。



二、2022年度信息披露違法處罰案件統(tǒng)計

2022年度信息披露違法處罰案件總量仍處在高位,違法行為涉及不同信息披露階段、違法事由相對集中、處罰對象聚焦上市公司及關鍵少數(shù)、部分陳述申辯意見被采納、法律適用及處罰金額與以往有所差異。為了更直觀地呈現(xiàn)案件情況,本文將從以下5個維度進行統(tǒng)計分析。

(一) 按照信息披露階段統(tǒng)計

首發(fā)信息披露階段和上市后持續(xù)信息披露階段均有案例存在;定期報告信息披露違法的案例相對較多。2022年度信息披露違法處罰案件在首發(fā)信息披露階段僅有2個案例,其余133個均為持續(xù)信息披露階段的案例。這與信息披露違法行為特點以及證券監(jiān)管部門執(zhí)法側重點有關。在持續(xù)信息披露階段的違法案例中,涉及定期報告信息披露違法的案例有120例,涉及臨時報告信息披露違法的案例有90例,前者數(shù)量較多,主要是因為2022年度非重大事件型信息披露違法案件增多,如違法事由為欺詐發(fā)行、財務造假、會計差錯、未按規(guī)定披露定期報告的案例。除此差異外,由于重大事件型信息披露違法案例往往同時涉及臨時報告和定期報告信息披露違法(也有案例僅涉及臨時報告信息披露違法),因此兩者存在一定的聯(lián)動性。

持續(xù)信息披露階段行政處罰案件統(tǒng)計

(首發(fā)信息披露階段僅2個案件)

(二) 按照違法事由發(fā)生頻次統(tǒng)計

違法事由在相對集中的情況下,總體上仍較為分散。2022年度信息披露違法處罰案件中的具體違法事由共有21個,其中,所涉處罰案例超過10個的違法事由有6個,包括資金占用、違規(guī)擔保、財務造假、重大涉訴事項披露不規(guī)范、未按規(guī)定披露定期報告和關聯(lián)交易披露不規(guī)范。特別是前三大違法事由,尤為集中高發(fā),案件數(shù)量常年居高不下。該等違法事由所涉信息披露違法行為涉及金額高、周期長、利益大、市場影響惡劣,但又操作隱蔽、手段不斷升級,因此,對證券監(jiān)管部門來說,既是監(jiān)管重點,也是監(jiān)管難點。

除了上述6種主要違法事由外,本年度處罰案例還涉及到重大債權債務、募集資金、股東權益變動、股份資產(chǎn)凍結劃轉、對外投資、內(nèi)控評價、一致行動關系、會計差錯、董監(jiān)高兼職等違法事由,發(fā)生頻次相對較低且較為分散。這與信息披露貫穿始終、涉及面廣的特性相關。

按照違法事由發(fā)生頻次統(tǒng)計(高頻)

(三) 按照處罰對象類別統(tǒng)計

處罰對象包括上市公司、控股股東及實控人、董監(jiān)高、大股東、董監(jiān)高之外的其他人員和債券發(fā)行人,聚焦在前三者。具體來看,涉及上市公司的案例有80個,涉及控股股東及實控人的案例有44個,涉及董監(jiān)高的案例有119個,涉及大股東的案例有2個,涉及董監(jiān)高之外的其他人員的案例有9個,涉及債券發(fā)行人的案例有1個。

該等數(shù)據(jù)反映出上市公司信息披露違法的情形仍較為普遍,或是出于維持股價、利益輸送、完成業(yè)績承諾、避免退市等動機惡意財務造假,或是因為公司治理能力不足、運作不規(guī)范等導致信息披露違法。在上市公司信息披露違法的背后,控股股東、實控人濫用控制地位的問題尤為突出,其組織、指使上市公司信息披露違法或故意隱瞞導致上市公司信息披露違法的情形竟然超過了半數(shù),數(shù)量驚人。上市公司董監(jiān)高則主要因為不認真履職、未勤勉盡責,最終作為責任人員對上市公司信息披露違法承擔責任。董監(jiān)高之外的其他人員主要是控股股東相關人員、上市公司非董監(jiān)高人員以及上市公司所屬公司相關人員,這些人往往由于直接參與了信息披露違法行為而被追責。

按照處罰對象類別統(tǒng)計

(四) 按照陳述申辯情況統(tǒng)計

當事人提出陳述申辯意見[注3]的案件過半,言之有據(jù)的申辯意見會被采納。在全部處罰案件中,當事人提出陳述申辯意見的案例共有72個(意見被部分采納的案例12個),未提出陳述申辯意見的案例共有63個。由此可見,在面臨即將被行政處罰的風險時,大部分當事人傾向于提出陳述申辯意見,但言之無據(jù)、或未及要點的申辯意見難以被監(jiān)管部門采納,這也是申辯意見采納率整體偏低的原因之一,這也反映出陳述申辯的高度專業(yè)性。

按照陳述申辯情況統(tǒng)計

(五) 按照法律適用及罰款金額情況統(tǒng)計

處罰案件在法律適用上呈現(xiàn)出新特點,罰款金額跨度較大,新法的處罰力度明顯加大。與以往不同的是,2022年度信息披露違法處罰案件在新舊《證券法》的適用上呈現(xiàn)出新特點,三種情形并存。其中,適用新法的案例有75個,適用舊法的案例有44個,同時適用新舊法的案例有16個。這與處罰案件涉及的違法事由數(shù)量和類別、信息披露違法行為的發(fā)生及持續(xù)時間、上市公司及相關責任人員是否分案處理、相關責任人員參與信息披露違法行為的具體情況等有關,因此,個案在法律適用上存在差異。

按照法律適用情況統(tǒng)計

另外,罰款金額跨度較大,上市公司的罰款金額在35萬至1000萬之間(其中,適用新法的為50萬至1000萬,適用舊法的為35萬至60萬,新舊法同時適用的為50萬至300萬),其他責任主體的罰款金額在3萬至1200萬之間(其中,適用新法的為20萬至1200萬,適用舊法的為3萬至125萬,新舊法同時適用的為3萬至360萬)。由于新法相較于舊法處罰力度明顯加大,因此,涉及到新法適用的處罰案例,案件的罰款金額顯著提高。



三、信息披露違法主要類型及典型案例

(一) 資金占用

1. 總體情況

2022年度共有59個案件涉及資金占用,在全部信息披露違法處罰案件中占比43.70%。資金占用持續(xù)高頻發(fā)生,其表現(xiàn)形式主要是控股股東、實控人及其關聯(lián)方利用上市公司或者通過供應商、經(jīng)銷商等第三方進行資金拆借、無商業(yè)實質(zhì)的購銷業(yè)務、支付工程款、對外投資等方式占用上市公司資金。究其原因,核心在于上市公司內(nèi)部治理不健全、內(nèi)部控制不完善,對控股股東、實控人的控制權缺乏有效監(jiān)督,當然也包括部分董監(jiān)高道德風險突出,獨立性不足,未恪盡職守,縱容了資金占用。此外,上市公司的個別客戶、供應商、金融機構等為謀求私利,配合上市公司控股股東、實控人資金占用也是原因之一。

2.典型案例:M股份案(湖南證監(jiān)局行政處罰決定書〔2022〕11號)

2021年度,M股份通過員工、供應商、設立基金等渠道,以轉賬、支付基金管理費、股權投資等方式,由實控人、董事、高管、大股東共同形成非經(jīng)營性資金占用,發(fā)生額合計為11,598萬元。2022年一季度,M股份通過員工、子公司資金周轉等方式,由實控人、董事、高管、大股東共同形成非經(jīng)營性資金占用,發(fā)生額合計為1,800萬元。上述資金占用構成非經(jīng)營性關聯(lián)交易。依據(jù)《證券法》第七十八條第一款、第八十條第二款第(三)項,《上市公司信息披露管理辦法》(證監(jiān)會令第182號)第二十四條第一款第(三)項的相關規(guī)定,M股份應當及時披露上述信息,其未按規(guī)定及時披露構成《證券法》第一百九十七條第一款所述違法行為。因此,湖南證監(jiān)局依據(jù)《證券法》第一百九十七條第一款的規(guī)定對M股份及相關責任人員作出行政處罰。

(二) 違規(guī)擔保

1. 總體情況

2022年度共有41個案件涉及違規(guī)擔保,在全部信息披露違法處罰案件中占比30.37%。違規(guī)擔保對上市公司、股東、債權人利益均會造成損害,多年來屢禁不止,需要引起重視。違規(guī)擔保的違法形態(tài)主要是上市公司未及時披露(未履行審議程序)、未在定期報告中披露對外擔保情況。

2. 典型案例:D股份案(廣東證監(jiān)局行政處罰決定書〔2022〕14號)

為補充H投資流動資金,2017年6月27日,廣州N銀行、H投資分別與G信托簽訂《信托合同》《信托貸款合同》。同日,D股份與廣州N銀行簽訂《差額補足協(xié)議》,約定其向廣州N銀行承擔差額補足義務。對于該擔保事項,D股份未及時予以披露,也未在2017年半年報、2017年年報、2018年半年報、2018年年報、2019年半年報、2019年年報、2020年半年報中披露。直至廣州N銀行對D股份提起訴訟后,D股份才在2020年年報中對上述《差額補足協(xié)議》以及訴訟的相關情況予以披露。D股份未及時、未在定期報告中披露重大擔保事項的行為,違反了《上市公司信息披露管理辦法》(證監(jiān)會令第40號)第三十條第二款第十七項、2005年《證券法》第六十七條第二款第十二項、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第3號——半年度報告的內(nèi)容與格式(2016年修訂、2017年修訂)》(證監(jiān)會公告〔2016〕32號、〔2017〕18號)第三十九條第二項、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第2號——年度報告的內(nèi)容與格式(2017年修訂)》(證監(jiān)會公告〔2017〕17號)第四十一條第二項、2005年《證券法》第六十五條第五項、第六十六條第六項、《證券法》第七十九條的規(guī)定,構成2005年《證券法》第一百九十三條第一款、《證券法》第一百九十七條第二款所述的違法情形。因此,廣東證監(jiān)局結合違法行為跨越新舊《證券法》適用的特別情形,依據(jù)《證券法》第一百九十七條第二款的規(guī)定,對D股份作出行政處罰。

(三) 財務造假

1. 總體情況

2022年度共有37個案件涉及財務造假,在全部信息披露違法處罰案件中占比27.41%。與往年情況相比,財務造假案件整體呈下降趨勢,但案件數(shù)量仍然不少。財務造假案件的案發(fā)領域延伸、造假動機復雜、造假手段隱蔽、財務造假與其他違法行為相互交織等特點愈發(fā)明顯。

2. 典型案例:J股份案(中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2022〕1號)

本案是中國證監(jiān)會開出的2022年首張罰單,J股份累計虛增收入近231億元,虛增利潤近20億元。J股份通過虛構貿(mào)易業(yè)務、商業(yè)承兌匯票不做賬務處理、虛增發(fā)出商品等方式進行財務造假,導致其公開披露的《2015年年度報告》《2016年年度報告》《2017年年度報告》《2018年年度報告》《2019年年度報告》以及《2018年半年度報告》《2019年半年度報告》均存在虛假記載。J股份上述行為違反了《證券法》第七十八條第二款以及第七十九條有關半年度報告、年度報告的規(guī)定,構成《證券法》第一百九十七條第二款所述情形。最終,中國證監(jiān)會結合違法行為跨越新舊《證券法》適用的特別情形,依據(jù)《證券法》第一百九十七條第二款的規(guī)定,對J股份及相關責任人員作出行政處罰及市場禁入。

(四) 重大涉訴事項披露不規(guī)范

1. 總體情況

2022年度共有15個案件涉及重大涉訴事項,在全部信息披露違法處罰案件中占比11.11%。上市公司的重大涉訴事項往往因違規(guī)擔保、股份質(zhì)押、債務逾期等原因而生,還可能伴隨著上市公司股份、銀行賬戶凍結,屬于上市公司的重大事件,同時也是投資者判斷上市公司的持續(xù)經(jīng)營能力、財務狀況及潛在風險的重要參考因素。因此,上市公司重大涉訴事項的披露是監(jiān)管關注的重點之一。涉及上市公司的重大訴訟、仲裁,其發(fā)生及后續(xù)進展均需按規(guī)定披露,否則均會構成信息披露違法。

2. 典型案例:S環(huán)保案(中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2022〕12號)

2018年,S環(huán)保因為關聯(lián)方提供重大擔保陸續(xù)被債權人提起訴訟或仲裁,被要求承擔相應擔保責任。截至2018年9月28日,S環(huán)保未披露重大訴訟、仲裁事項,涉及金額共計59,036萬元,占S環(huán)保2017年末經(jīng)審計凈資產(chǎn)比例為21.24%。根據(jù)2007年《信息披露管理辦法》第三十條、第七十一條以及《上市規(guī)則》第11.1.1條之規(guī)定,S環(huán)保應依法及時披露上述訴訟、仲裁事項,但其直至2019年1月26日才首次公告披露且披露不全面;同時,S環(huán)保未在相關定期報告中披露上述訴訟、仲裁事項,導致公司相關定期報告存在重大遺漏。因此,中國證監(jiān)會依據(jù)2005年《證券法》第一百九十三條第一款及第三款之規(guī)定,對S環(huán)保及相關責任人員作出行政處罰。

(五) 未按期披露定期報告

1. 總體情況

2022年度共有15個案件涉及未按期披露定期報告,在全部信息披露違法處罰案件中占比11.11%。行政處罰涉及多家上市公司以及2家新三板公司、1家公司債券發(fā)行人。定期報告是投資者了解上市公司(或債券發(fā)行人)基本面,作出價值判斷和投資決策的重要參考。定期報告未按照法定期限及時進行披露的表面之下,往往暗藏著諸如公司內(nèi)控混亂、公司治理失衡、會計師無法出具標準審計意見等危機。這會給市場和投資者帶來負面情緒和不確定性。因此,證券監(jiān)管部門高度關注定期報告的及時披露,一般情況下,上市公司等主體并不會被免責。故,上市公司應在前期做好充分準備工作,并在法定期限按期披露定期報告。

2. 典型案例:Z股份案(北京證監(jiān)局行政處罰決定書〔2022〕8號)

2022年4月19日,Z股份發(fā)布《Z股份信息技術股份有限公司2021年年度報告預計無法按期披露的提示性公告》稱:“公司尚未取得聯(lián)營公司北京B航空設施管理有限公司和Z機場設備有限公司《2021年度審計報告》等資料,導致審計機構未能取得充分的審計證據(jù),無法如期出具公司2021年度審計報告。”Z股份未在2021年會計年度結束之日起4個月內(nèi)披露2021年年度報告,違反《證券法》第七十九條第一項的規(guī)定,構成《證券法》第一百九十七條第一款所述“未按照本法規(guī)定報送有關報告或者履行信息披露義務”的行為。因此,北京證監(jiān)局依據(jù)《證券法》第一百九十七條第一款的規(guī)定,對Z股份及公司實際控制人、法定代表人和信息披露事務負責人卜某岸作出行政處罰。

(六) 關聯(lián)交易披露不規(guī)范

1. 總體情況

2022年度共有10個案件涉及關聯(lián)交易披露不規(guī)范,在全部信息披露違法處罰案件中占比7.41%。關聯(lián)交易之所以被重點監(jiān)管,是因為關聯(lián)交易是利益輸送的重要手段。除違規(guī)擔保、資金占用等非經(jīng)常性關聯(lián)交易之外,日常關聯(lián)交易是被允許的也是有必要的,但應注意信息披露合規(guī)。

2. 典型案例:B集團案(深圳證監(jiān)局行政處罰決定書〔2022〕1號)

B集團自2018年1月15日至2019年4月15日期間與T集團具有關聯(lián)關系。上述期間內(nèi),B集團全資下屬公司通過多個主體中轉資金,與T集團及其子公司發(fā)生采購商品關聯(lián)交易。其中:2018年半年度報告期內(nèi)發(fā)生采購商品關聯(lián)交易68,125.14萬元,占上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)的11.19%;2018年年度報告期內(nèi)發(fā)生采購關聯(lián)交易120,108.62萬元,占上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)的19.73%。B集團未履行關聯(lián)交易審議程序,隱瞞了關聯(lián)關系及關聯(lián)交易,既未按照《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》(2018年4月修訂)第10.2.4條的規(guī)定及時披露,也未按照《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第3號——半年度報告的內(nèi)容與格式》(證監(jiān)會公告〔2017〕18號)第三十八條、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第2號——年度報告的內(nèi)容與格式》(證監(jiān)會公告〔2017〕17號)第四十條的規(guī)定,在2018年半年度報告、2018年年度報告中披露上述關聯(lián)交易。B集團上述行為違反2005年《證券法》第六十三條、第六十五條第五項、第六十六條第六項、第六十七條第一款、第二款第十二項和《上市公司信息披露管理辦法》第四十八條的規(guī)定,已構成2005年《證券法》第一百九十三條第一款所述違法行為。因此,深圳證監(jiān)局依據(jù)2005年《證券法》第一百九十三條第一款的規(guī)定,對B集團及相關責任人員作出行政處罰。



四、信息披露違法多發(fā)、頻發(fā)的原因分析

(一) 上市公司合規(guī)管理體系尚未建立

合規(guī)管理是預防違法行為發(fā)生的有效手段,但合規(guī)管理并非易事,是一項復雜的系統(tǒng)性工程,有效的合規(guī)管理需要體系化支撐,需要經(jīng)歷一個漸進的提升過程。當前,我國上市公司多數(shù)尚未建立合規(guī)管理體系,是導致信息披露違法多發(fā)、頻發(fā)的重要原因。

與中央企業(yè)相比,上市公司尚未達到央企合規(guī)管理的體系化程度。在合規(guī)制度建設層面,上市公司現(xiàn)有的合規(guī)管理制度較為零散,體系化不足,主要體現(xiàn)在《公司法》《證券法》《上市公司治理準則》以及交易所的上市規(guī)則、上市公司規(guī)范運作指引等監(jiān)管規(guī)則的細化規(guī)定中,如上市公司關于關聯(lián)交易、對外擔保、資金占用等事項的具體制度,但尚缺少合規(guī)管理基本制度以及不同領域的專項具體制度。在合規(guī)組織架構層面,上市公司尚未搭建完善的合規(guī)組織架構,公司各個層級的合規(guī)崗位設置及職責分工缺失,如董事會合規(guī)委員會、合規(guī)負責人、合規(guī)管理部門、職能部門及子公司合規(guī)員的設置。在合規(guī)運行機制層面,上市公司尚未建立合規(guī)風險識別預警機制、合規(guī)性審查機制、合規(guī)風險應對機制、合規(guī)報告與協(xié)同機制、合規(guī)評價機制等。此外,上市公司的合規(guī)文化建設也亟需提升。

(二) 公司治理不健全,控股股東、實控人濫用控制地位

上市公司信息披露違法處罰案件持續(xù)高發(fā),與上市公司治理不健全、控股股東、實控人濫用控制地位密切相關。在我國民營上市公司中,“一股獨大”、老板“一言堂”的情況不在少數(shù),“三會一層”的公司治理結構常常流于形式,上市公司行為背后往往體現(xiàn)的是控股股東、實控人的個人意志。這正是上市公司違法行為頻發(fā)的癥結所在。在歷年的信息披露違法案件中,均有控股股東、實控人組織、指使上市公司信息披露違法或故意隱瞞導致上市公司信息披露違法的情況,具體表現(xiàn)為財務造假、資金占用、違規(guī)擔保等多種情形。如何有效實施對控股股東、實控人的監(jiān)督、制約,是我國上市公司治理中最突出的問題。

(三) 董監(jiān)高等“關鍵少數(shù)”合規(guī)意識淡薄,合規(guī)能力欠缺

與內(nèi)幕交易、操縱市場等案件不同,上市公司董監(jiān)高等“關鍵少數(shù)”往往是上市公司信息披露違法類案件的“主角”,扮演著“直接負責的主管人員”或者“其他直接責任人員”的角色。這與董監(jiān)高的合規(guī)意識談薄、合規(guī)能力欠缺高度相關。從監(jiān)管案例來看,有些董監(jiān)高不了解信息披露合規(guī)的要求,也不關心信息披露是否合規(guī),或是觸碰了法律紅線而不自知,或是認為即便信息披露違法也“無傷大雅”。當然,也有董監(jiān)高雖意識到了問題所在,但因合規(guī)能力不足而未能正確履職,最終導致無法免責的情況。

(四) 新《證券法》威懾力尚未完全顯現(xiàn)

新《證券法》自2020年3月1日正式施行至今,已有近3年時間。2022年度信息披露違法處罰案件已有過半數(shù)適用新法。但證券行政執(zhí)法和法律適用畢竟存在滯后性,違法行為發(fā)生時間較早的案件還是會適用舊法,相應地,此類案件的處罰力度較輕,法律威懾力有限。隨著時間推移,證券行政處罰案件將會完全進入新法時代,屆時新《證券法》的威力將會完全釋放,違法成本將極大提高,違法行為將付出前所未有的巨大代價。



五、爭議焦點分析

2022年度信息披露違法處罰案件在呈現(xiàn)出新情況、新特征的同時,也反映出監(jiān)管實踐中一些值得關注和探討的爭議焦點問題。

(一) 新舊證券法的適用銜接問題

2022年是新《證券法》施行的第三個年頭。由于查處違法行為需要一定時間,尤其是信息披露違法類案件查處周期普遍更長一些[注4],本年度仍有一些“舊案”陸續(xù)浮出水面。在過渡期間,新舊證券法的適用銜接尤為重要。本年度的處罰案件主要涉及以下三種情形:

第一種情形是違法行為全部發(fā)生在新法施行前。此種情形涉及到法律溯及力問題。現(xiàn)行有效的《最高人民法院關于印發(fā)<關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要>的通知》之“三、關于新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則”[注5]以及《行政處罰法(2021修訂)》第三十七條[注6]對此均有明確規(guī)定,即“從舊兼從輕”的法律適用規(guī)則。

由于違法行為并不在新法的“射程”之內(nèi),因此只要比較新舊法的處罰輕重即可。與舊法第193條相比,新法第197條顯著加大了處罰力度,毫無疑問,此種情形下的信息披露違法處罰案件理應適用舊法,如神霧環(huán)保案、摩登大道案等。2022全年共有44個處罰案例屬于此種情形。

第二種情形是違法行為在新法施行前后均有發(fā)生。此種情形較為復雜、爭議較大,涉及到違法行為是否有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài),也即違法行為是否從舊法一直持續(xù)至新法施行后的問題。法規(guī)層面,《行政處罰法(2021修訂)》中關于行政處罰追訴時效的規(guī)定涉及此點,該法第三十六條第二款規(guī)定“……違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的,從行為終了之日起計算”。

結合2022年度處罰案例來看,監(jiān)管實踐中的法律適用存在兩種可能:原則上監(jiān)管部門會將上市公司的信息披露違法行為視為一個整體進而適用新法,如金正大案、同濟堂案等。2022全年共有29個處罰案例屬于此種情形。

但若上市公司涉及多個相對獨立的信息披露違法事由且其中有違法事由僅發(fā)生在舊法階段,或者上市公司有部分責任人員因崗位職責、任職期間、參與程度等原因僅需承擔舊法下的相應責任,那么在并案處罰的案件中,監(jiān)管部門會同時適用舊法和新法對上市公司及相關責任人員一并進行處罰,如世紀星源案、ST海投案。2022全年共有16個處罰案例同時適用了新舊證券法。

第三種情形是違法行為全部發(fā)生在新法施行后。此種情形較為簡單,由于違法行為全部都在新法的“射程”之內(nèi),并不涉及舊法,因此直接適用新法即可。2022全年共有46個案例屬于此種情形,數(shù)量最多,這也體現(xiàn)了信息披露違法案件不斷向新法適用過渡的趨勢。

(二) 責任人員范圍如何確定問題

近年來,證券監(jiān)管部門在嚴監(jiān)管、強監(jiān)管的同時,愈發(fā)強調(diào)精準監(jiān)管。隨著資本市場的快速發(fā)展,違法行為也如影隨形、揮之不去。為維護資本市場秩序、保護投資者利益,監(jiān)管部門重拳出擊勢在必行。但若重拳亂揮,必定會傷及無辜,因此精準打擊非常重要。在信息披露違法案件的行政處罰層面,精準打擊的重點之一便是如何準確界定責任人員范圍。

在現(xiàn)有的證券行政監(jiān)管法規(guī)體系下,《證券法》對信息披露違法行為責任人員的范圍進行了原則性規(guī)定,分為“直接負責的主管人員”和“其他直接責任人員”。在此基礎上,證監(jiān)會發(fā)布的《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》作了進一步規(guī)定,發(fā)生信息披露違法行為時,對信息披露具有法定保證責任的董監(jiān)高以承擔行政責任為原則(過錯推定原則),對董監(jiān)高之外的其他人員追究行政責任需確有證據(jù)證明其行為與信息披露違法行為具有直接因果關系,包括實際承擔或者履行董監(jiān)高的職責,組織、參與、實施了公司信息披露違法行為或者直接導致信息披露違法;前兩者是被認定為直接負責的主管人員,還是被認定為其他直接責任人員,視情況而定;在認定責任人員的責任大小時,監(jiān)管部門可以考慮在信息披露違法行為發(fā)生過程中,責任人員所起的作用、知情程度和態(tài)度、職務、具體職責及履行職責情況、專業(yè)背景等進行綜合分析認定。

盡管上述規(guī)定有所細化,但要在具體案件中實現(xiàn)精準打擊仍然存在較大難度,原因在于認定規(guī)則過于原則、模糊,無法滿足查處復雜信息披露違法行為的現(xiàn)實需求,監(jiān)管實踐中一系列問題亟待解決,如,上市公司信息披露違法時,董秘是否必然需要承擔行政責任?[注7]獨立董事的責任邊界在哪里?對董監(jiān)高之外的其他責任人員需要追責到哪個層面?[注8]如何認定知悉違法行為且有報告義務但未報告的情形?如何認定雖不知悉違法行為但根據(jù)職責應當發(fā)現(xiàn)而未予指出的情形?等等。

可以說,在上市公司信息披露違法案件中,如何準確界定責任人員范圍是難點,也是突出的爭議點。單個高水平的處罰案件(如榮華實業(yè)案)雖讓人眼前一亮,但在缺乏明確標準的情況下,同案同判、精準執(zhí)法或許還有很長的路要走。但這是必須面對和解決的問題,而且較為緊迫。從根本上看,在總結監(jiān)管執(zhí)法經(jīng)驗的基礎上,細化規(guī)則、明確標準是不二選擇。

(三) 行刑銜接協(xié)調(diào)問題

近年來,證券執(zhí)法領域的行刑銜接愈發(fā)緊密。根據(jù)證監(jiān)會官方通報,證監(jiān)會2020年全年共辦理案件740件,向公安機關移送及通報案件線索116件,同比增長一倍;證監(jiān)會2021年全年共辦理案件609件,向公安機關移送涉嫌犯罪案件(線索)177件,同比增長53%(其中向公安機關移送涉嫌信息披露犯罪案件32起,同比增長50%);證監(jiān)會2022年全年共辦理案件603件,其中重大案件136件,向公安機關移送涉嫌犯罪案件和通報線索123件,案件查實率達到90%。

證監(jiān)會向公安機關移送案件數(shù)量逐年快速遞增,與依法從嚴打擊證券違法活動的決策部署高度相關,體現(xiàn)了從嚴懲治的政策導向。通過立體化追責體系嚴懲資本市場違法犯罪行為的必要性和重要性不言而喻,但行刑銜接的協(xié)調(diào)問題同樣需要高度重視。

以信息披露違法類案件為例,首先需要考慮的就是其社會危害性。除惡性欺詐發(fā)行、財務造假案件外,其他類型的信息披露違法案件的社會危害性究竟有多大?是否一定需要通過刑事手段來追責?是否會出現(xiàn)輕微危害行為過度耗費司法資源、社會資源的情況?其次,按照現(xiàn)行有效的《立案追訴標準(二)》的相關規(guī)定,未按規(guī)定披露的資金占用所涉及的數(shù)額或者連續(xù)十二個月的累計數(shù)額達到最近一期披露的凈資產(chǎn)百分之五十以上的,就達到刑事立案追訴標準。但在以往的證券行政執(zhí)法實踐中,若被占用的資金已歸還完畢,該違法行為往往不會被證券監(jiān)管部門立案調(diào)查,僅采取行政或自律監(jiān)管措施。從監(jiān)管措施到刑事追責的跨度太大,不僅會導致市場預期不穩(wěn)定,還會造成執(zhí)法司法不協(xié)調(diào)問題出現(xiàn)。最后,如此急速的轉變,是否會從“行多刑少”走向泛刑化的另一極端,不得不打上一個問號。

(四) 行政執(zhí)法當事人承諾制度如何落地問題

證券執(zhí)法當事人承諾制度作為一種新型執(zhí)法方式,對傳統(tǒng)調(diào)查、處罰機制進行了重大突破和有益補充。承諾制度不僅體現(xiàn)了證券監(jiān)管部門執(zhí)法理念和執(zhí)法方式從傳統(tǒng)的剛性執(zhí)法、對抗執(zhí)法轉向柔性執(zhí)法、合作執(zhí)法的重大轉變,還可以釋放執(zhí)法資源、實現(xiàn)執(zhí)法效率和執(zhí)法效果的平衡,亦可切實保護投資者利益、及時有效填補投資者損失。

縱觀各類常見的證券違法行為,如信息披露違法、內(nèi)幕交易、操縱市場等,最適合適用承諾制度的便是信息披露違法類案件。理由在于,內(nèi)幕交易、操縱市場行為雖然涉及利益大、危害程度深,但受損投資者難以確定,故而承諾制度最核心的價值目標——及時補償投資者損失——難以實現(xiàn)。但信息披露違法類案件卻不存在這個問題。最常見的信息披露違法行為便是虛假陳述,早在2015年證監(jiān)會出臺的《行政和解試點實施辦法》就將其明確納入行政和解適用范圍內(nèi),當然也在此后發(fā)布的承諾制度的適用范圍內(nèi)。況且,虛假陳述民事賠償?shù)南嚓P法規(guī)對受損投資者范圍、賠償標準都作出了明確規(guī)定,司法實踐中亦有多起案例可供參考。因此,具備諸多優(yōu)勢的信息披露違法類案件是最適合承諾制度落地的,理應首先適用。當然,如何有效適用這一制度也需要面對一些現(xiàn)實問題。

截至目前,實踐中僅有兩例成功的行政和解案件且均發(fā)生在《試點辦法》階段,承諾制度出臺后并無一例案件。承諾制度生命力不強的問題值得深思。除了監(jiān)管部門審慎對待的態(tài)度外,制度本身也存在待完善之處,如中止調(diào)查時點偏后致使當事人心有余悸、配合積極性不高等。在信息披露違法類案件中還存在個性問題,如未按規(guī)定披露類的信息披露違法案件(不符合信息披露的時間要求、違反公平性要求等)如何適用承諾制度,再如虛假陳述類的信息披露違法案件,由于相應的立案追訴標準過低,是否會因此落入了“當事人涉嫌證券期貨犯罪,依法應當移送司法機關處理”的負面清單中,進而被排除適用承諾制度。諸如此類,都關系到承諾制度在信息披露違法案件中的落地問題。



六、合規(guī)建議

(一) 對監(jiān)管部門的建議

1. 在信息披露違法案件的責任人員認定上,監(jiān)管部門應嚴格把握證據(jù)標準,不宜打擊面太大

新《證券法》的修訂,既帶來了“嚴刑峻法”,也帶來了更大的執(zhí)法裁量權。這樣的設置無疑有利于監(jiān)管部門靈活應對行政執(zhí)法過程中的復雜情形,但重點在于監(jiān)管部門在辦案過程中如何用好、用足執(zhí)法裁量權。在以往的監(jiān)管實踐中,對于信息披露違法案件的處罰(尤其是定期報告虛假案件)往往是將上市公司連同全體董監(jiān)高一并處罰,一打打一片。然而細究起來,對董監(jiān)高全部處罰未必合理。這種執(zhí)法方式不僅不當擴大了打擊范圍,還背離了精準執(zhí)法的行政執(zhí)法理念。從2022年度處罰案例情況來看,精準打擊的態(tài)勢已經(jīng)較為明顯,這是值得稱贊的。今后在需要較多發(fā)揮執(zhí)法裁量權的問題上,監(jiān)管部門應嚴格把握證據(jù)標準,精準執(zhí)法,避免誤傷。

2. 在罰款金額的裁量上,監(jiān)管部門應當制定相對明確的裁量基準,以加強執(zhí)法的統(tǒng)一性、規(guī)范性

新《證券法》施行后,信息披露違法行為的行政責任大幅提升,罰款金額上限與此前相比提高了十余倍,甚至幾十倍。處罰力度的加大可以有效懲治、震懾信息披露違法行為,但罰款金額本身的較大跨度(最低金額與最高金額相差10倍)給行政執(zhí)法帶來了較大的自由裁量權和執(zhí)法空間。

盡管《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》規(guī)定了信息披露違法行為的認定要素和處罰考量情形,但罰款金額如何裁量卻無據(jù)可依。從信息披露違法處罰案例中也很難找到罰款金額的具體處罰標準或規(guī)律。因此,建議在罰款金額的裁量上制定相對明確的裁量基準(如參考刑法規(guī)定,根據(jù)情節(jié)嚴重程度區(qū)分不同檔次的罰款金額),以便明確市場預期,強化行政執(zhí)法的統(tǒng)一性、規(guī)范性。

3. 應及時總結評估當前行刑銜接的實踐效果,必要時向公安司法機關提出針對“泛刑化”的緩和措施

自中辦、國辦聯(lián)合發(fā)布《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》以來,“零容忍”“強監(jiān)管”“嚴監(jiān)管”成為證券執(zhí)法司法的主基調(diào),行刑銜接也達到了新高度。在制度供給方面,《立案追訴標準(二)》全面修訂后發(fā)布,實現(xiàn)了與新《證券法》《刑法修正案(十一)》及證券犯罪相關司法解釋的高度適配。在執(zhí)法司法方面,如上所述,近年移送刑事案件逐年快速增加,此外最高檢會同最高法、公安部、證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布打擊證券犯罪典型案例,持續(xù)強化“嚴”的監(jiān)管氛圍。但需要特別警惕的是,不要走入“刑法之手”過度介入的另一個極端。這不僅與刑法的謙抑性相悖,也不利于資本市場的健康發(fā)展。因此,建議監(jiān)管部門及時總結評估當前行刑銜接的實踐效果,必要時向公安司法機關提出針對“行政違法泛刑化”的緩和措施,如進一步優(yōu)化完善刑事追訴標準。

(二) 對市場主體的建議

1. 上市公司要高度重視信息披露合規(guī),全方位建立完善合規(guī)管理體系

信息披露合規(guī)是證券執(zhí)法領域的監(jiān)管重點,也是上市公司證券合規(guī)的重要內(nèi)容。伴隨著新《證券法》正式施行、注冊制改革全面鋪開,信息披露合規(guī)的重要性被提升到了前所未有的高度。信息披露合規(guī)的高標準、嚴要求、重責任與當前上市公司信息披露合規(guī)的現(xiàn)狀之間存在十分突出的矛盾。化解這一突出矛盾的良方便是全方位建立完善合規(guī)管理體系。完善的合規(guī)管理體系能夠覆蓋上市公司各業(yè)務環(huán)節(jié)、各部門機構、各重要領域,通過“全面體檢、專病整治”的合規(guī)工作模式,提升上市公司治理能力,及時識別化解合規(guī)風險,達到信息披露的法定要求。

2. “關鍵少數(shù)”要切實提高合規(guī)意識和能力,秉持正心正念,杜絕故意違法,避免無知違法

董監(jiān)高等“關鍵少數(shù)”是上市公司的核心所在,既是上市公司合規(guī)運作的重要基礎,也是上市公司違法行為的主導者。從監(jiān)管實踐來看,“關鍵少數(shù)”違法常常表現(xiàn)為故意違法或是無知違法,對應的主觀狀態(tài)是故意為之、放任不管或是疏忽大意,其背后反映出“關鍵少數(shù)”的合規(guī)意識淡薄、合規(guī)能力欠缺。2022年度信息披露違法處罰案件中,有44起案件控股股東、實控人被處罰,有119起案件董監(jiān)高被處罰,合規(guī)情況由此可見一斑。因此,上市公司“關鍵少數(shù)”應知法守法、尊法敬法,秉持正心正念,嚴守合規(guī)底線,杜絕故意違法,避免無知違法,既要管好自己,更要管好上市公司。

3. 保持與監(jiān)管部門、交易所的良好溝通,及時把握、準確理解監(jiān)管政策意圖

資本市場利益交錯、運作復雜。市場參與主體規(guī)范行事、投資者利益保護、資本市場秩序維護都離不開有效的行政監(jiān)管。近年來,在“建制度、不干預、零容忍”九字方針的指引下,證券監(jiān)管執(zhí)法呈現(xiàn)出強監(jiān)管、嚴監(jiān)管、精準監(jiān)管的特點。監(jiān)管執(zhí)法的力度、頻次,監(jiān)管規(guī)則更新的速度、幅度,都達到了空前狀態(tài)。上市公司應與監(jiān)管部門、交易所建立良性溝通,一來可以及時了解監(jiān)管動態(tài),二來可以準確把握監(jiān)管意圖和尺度,這些對上市公司合規(guī)管理至關重要且意義重大。

4. 尋求外部機構支持,借助專業(yè)律師等外腦提升合規(guī)管理能力

上市公司信息披露合規(guī)涉及面廣、專業(yè)性強、內(nèi)容繁雜,是一項專業(yè)壁壘較高的工作。對上市公司而言,建立完善信息披露合規(guī)管理體系并非易事,任重而道遠。上市公司在積極主動自行規(guī)范的同時,需求外部證券合規(guī)律師等專業(yè)機構不失為一計良策。

證券合規(guī)律師具備熟悉證券監(jiān)管法規(guī)、合規(guī)項目經(jīng)驗豐富、熟悉資本市場和上市公司情況以及能夠精準理解和恰當把握監(jiān)管政策等優(yōu)勢,可以從日常合規(guī)和危機應對兩個方面為上市公司提供專業(yè)支持。在日常合規(guī)方面,證券合規(guī)律師通過“全面體檢+專項排查”,幫助上市公司防范識別信息披露合規(guī)風險,規(guī)范信息披露行為,從而防患于未然,達到“保健”“消防”的效果;在危機應對方面,證券合規(guī)律師可協(xié)助上市公司及相關主體應對調(diào)查,包括但不限于全面核查涉嫌違法的事實、精確預判法律性質(zhì)、制訂恰當?shù)膽獙Σ呗浴f(xié)助及時向監(jiān)管部門解釋說明(必要時依法提出陳述和申辯),依法維護其合法權利,力爭將違規(guī)風險和負面影響降至最低,從而達到“治病”“救火”的效果。

上下滑動查看全部

注釋及參考文獻:

[1] 為表述方便,將新三板掛牌公司與上市公司統(tǒng)稱為上市公司。

[2] 本文為證券行政處罰2022年度觀察的系列文章之一,信息披露違法案件中的中介機構責任將在中介機構篇中呈現(xiàn),故本文未將中介機構納入寫作范圍。

[3] 處罰案例中包含當事人僅提出陳述申辯意見但未要求聽證、未提出陳述申辯意見僅要求聽證、以及既提出陳述申辯意見又要求聽證三種情況。為統(tǒng)計及表述方便,本文將前述三種情況合并統(tǒng)計為提出陳述申辯意見。

[4] 2022年度信息披露違法行政處罰案件的統(tǒng)計結果顯示,從信息披露違法行為發(fā)生至行政處罰決定書作出之間的時間跨度,最短為2個月,最長為82個月,用時40至50個月的占比最高。

[5] 《最高人民法院關于印發(fā)<關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要>的通知》之“三、關于新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則”:根據(jù)行政審判中的普遍認識和做法,行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前,具體行政行為作出在新法施行以后,人民法院審查具體行政行為的合法性時,實體問題適用舊法規(guī)定,程序問題適用新法規(guī)定,但下列情形除外:(一)法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的;(二)適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的;(三)按照具體行政行為的性質(zhì)應當適用新法的實體規(guī)定的。

[6]《行政處罰法(2021修訂)》第三十七條:實施行政處罰,適用違法行為發(fā)生時的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。但是,作出行政處罰決定時,法律、法規(guī)、規(guī)章已被修改或者廢止,且新的規(guī)定處罰較輕或者不認為是違法的,適用新的規(guī)定。

[7] R實業(yè)(財務)信息披露違法案中,甘肅證監(jiān)局僅對上市公司R實業(yè)、董事長兼總經(jīng)理劉某以及董事、副總兼財務總監(jiān)李某華三個主體出具了警示函,并未讓法定負責信息披露事務的董秘“陪綁”。詳見《甘肅證監(jiān)局行政監(jiān)管措施決定書》〔2022〕7號、8號、9號。

[8] 2022年度信息披露違法處罰案例中,認定上市公司董監(jiān)高之外的其他人員為責任人員并進行處罰的案件有9個。從任職情況來看,包括上市公司財務部經(jīng)理、財務中心總監(jiān)、資金總監(jiān)、資金管理部部長,子公司執(zhí)行董事、總經(jīng)理、副總、財務負責人、總助、銷售部長。從違法行為來看,涉及組織協(xié)調(diào)、參與商議、直接參與實施等行為。

【 特別聲明:本篇文章所闡述和說明的觀點僅代表作者本人意見,僅供參考和交流,不代表本所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。】

作者簡介

你可能感興趣

  • 马尔康县| 长顺县| 昌江| 图们市| 通许县| 札达县| 隆安县| 鄢陵县| 枣庄市| 响水县| 稷山县| 汉阴县| 秭归县| 伊宁县| 将乐县| 潮安县| 溆浦县| 福贡县| 承德县| 九龙城区| 古交市| 大洼县| 镇赉县| 吴旗县| 莎车县| 思南县| 邹平县| 公安县| 闽侯县| 朝阳市| 临武县| 开远市| 叶城县| 舒城县| 茌平县| 陈巴尔虎旗| 龙江县| 阜康市| 沈阳市| 大厂| 夏河县|