重整程序中待履行合同[注1]的處理將直接影響合同雙方原有的權利義務關系，以及債務人財產狀況、其他債權人利益等，具有十分重要的意義。我國《企業破產法》第十八條[注2]對破產程序中待履行合同的處理作出規定，但由于相關規定過于原則，甚至在某些方面存在立法空白，導致理論界和破產實務界對于待履行合同的處理存在諸多爭議。

一、管理人處理待履行合同的原則要求及必要限制

根據《企業破產法》，在人民法院受理破產申請后，除相關報告義務[注3]外，對于待履行的合同，管理人具有解除或者繼續履行的決定權。管理人要求繼續履行合同的，對方當事人無權拒絕，但可以要求提供擔保。可見，《企業破產法》賦予管理人的破產解除權突破了合同法法定解除權只能由非違約方行使的規范，可以單方任意解除。然而，受限于解除或者繼續履行之規則的不統一，以及管理人自身素質的差異，對于相關合同的處理方式千差萬別，甚至嚴重損害合同相對方或者債權人合法權益的情況也時有發生。雖然《企業破產法》并未對何種情況下應當解除合同、何種情況下應當繼續履行合同作出明確規定，但筆者認為至少應秉持以下原則和標準：

(一) 正確認定合同是否履行完畢

根據《企業破產法》，只有在破產申請受理前當事人雙方均未履行完畢的合同，管理人方才具有解除或繼續履行之選擇權。實踐中，由于合同法律關系的多樣性、復雜性等，如何判斷合同是否已經履行完畢，成為擺在管理人面前的一道難題。例如在江蘇鑫吳輸電設備制造有限公司與被申請人泰州揚光金屬結構有限公司買賣合同糾紛一案中，當事人雙方對于所有權保留合同是否屬于雙方均未履行完畢的合同產生爭議，江蘇省高級人民法院經審查后認為：根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》第三十四條規定，買賣合同雙方當事人在合同中約定標的物所有權保留，在標的物所有權未依法轉移給買受人之前，一方當事人破產的，該買賣合同屬于雙方均未履行完畢的合同，管理人有權依據企業破產法第十八條的規定決定解除或者繼續履行合同。據此，所有權保留買賣合同尚未履行完畢的判斷依據，在于出賣人尚未轉移標的物的所有權至買受人、買受人尚未支付價款或者履行導致標的物轉移給其的其他義務。[注4]

(二) 默認解除原則的例外

根據《企業破產法》，管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同；即“默認解除”原則。實踐中，經常會出現管理人并未通知對方或者未明確答復合同相對方，但相對方又實際履行己方合同義務的情形。對此，筆者認為通常情況下，管理人應嚴格按照默認解除的規定處理，但是也應注意在實踐中的一些特殊情況。例如，雖然《企業破產法》規定人民法院裁定受理破產申請的同時應當指定管理人[注5]，但是在實踐中存在法院遲延指定管理人的情形。如果法院在破產申請受理之日起二個月后才指定管理人，這種情形下仍然適用“默認解除”原則，則出現邏輯悖論，管理人不可能在法律規定的時限范圍內通知對方當事人或者進行答復。因此，應當根據合同的具體履行情況決定合同是否解除，不應默認合同已經解除。

在清算轉重整程序中，清算過程中可能因為合同沒有繼續履行的意義而出現默認解除的情況，一旦轉入重整，一些合同的解除將不利于重整的順利進行，甚至損害廣大債權人的利益，例如雙方均未履行完畢的施工合同，一旦解除，將會影響后續的建設進度。在此前提下，管理人對于已經默認解除的合同，也要積極與對方溝通，促成合同繼續履行。

(三) 破產財產利益最大化

破產程序啟動后，使破產財產的價值達到最大化和減少負債，以及在重整的情況下，使債務人能夠盡可能不中斷地繼續生存和營業下去，維護債務人經營價值，這些目標如果要實現，將可能涉及利用那些有利于和有助于提高破產財產的價值的合同(包括有利于繼續使用可由第三方擁有的關鍵財產的合同) ，而拒絕那些造成負擔的合同或持續履約成本超過可從合同取得的收益的合同。[注6]這是破產程序中待履行合同的一般處理原則，亦是《企業破產法》賦予管理人待履行合同處置決定權的本意。

(四) 管理人行使解除權的必要限制

我國《企業破產法》僅對待履行合同的處理原則作出了一般性規定，并未對諸如租賃合同、委托合同以及知識產權許可合同等特殊合同的合理解決作出特別規定。在實踐中，如果不考慮合同的特殊性而賦予管理人不加限制的選擇履行權，特別是對合同的解除權，不僅可能會不公平地損害合同相對人的利益，而且由于違背合同法的合理規則，也不利于維護市場交易的安全與穩定。[注7]

以購房合同為例，如消費者購房系滿足基本生活需求，而管理人在行使破產解除權時不受任何限制，則購房者的基本生存權利將受到嚴重影響。基于此，有學者提出“物權期待權”概念；物權期待權雖然不是完整意義上的物權，但其仍然具備物權屬性，已具有排除妨礙權利實現的權能，即限制該物權期待權的相對方對標的物再進行新的處分[注8]。因此，對于諸如此類合同，管理人的破產解除權理應受到適當限制。

在美國司法實踐中，有些法院會不支持破產管理人拒絕履行合同的主張，并遵循兩項規則：

1. 過重負擔檢驗規則。按照該規則，只要合同的履行不會造成破產財團絕對價值的減少，破產管理人就不得拒絕履行合同。該規則的運用 在某些情況下能夠防止導致價值浪費的拒絕履行，即后合同的凈收益小于前合同，從而使得拒絕履行前合同成為一種無效率行為的情況。

2. 利益平衡規則。按照該規則，若相對方因破產管理人拒絕履行合同而遭受的損失明顯不成比例地超過破產財團因此而獲得的利益，破產管理人不得拒絕履行。在In re Petur U.S.A. Instrusment Co.一案中，管理人拒絕履行一項專利許可使用合同的選擇未獲得破產法院的支持，因該項拒絕將徹底破壞債權人繼續經營的基礎，而僅給破產財團帶來微不足道的利益。[注9]

綜上，筆者認為，管理人在判斷解除或者繼續履行合同時，應綜合考慮以下因素：

1. 合同種類及性質[注10]；

2. 解除合同與繼續履行合同的成本及（或）可預期收益孰高，即哪種方式對債務人整體財產更有利；

3. 解除合同后是否有可替代第三方，是否會造成債務人生產經營（重整狀態下）無法持續的情況；

4. 對相關合同的處理是否會造成債權人之間利益的不均衡；

5. 解除合同是否會造成社會整體利益的巨大損失或失衡。

二、解除合同的法律后果

(一) 相關法律規定

《企業破產法》第五十三條規定：“管理人或者債務人依照本法規定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權。”

《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第五十五條規定：“下列債權屬于破產債權：……（五）清算組解除合同，對方當事人依法或者依照合同約定產生的對債務人可以用貨幣計算的債權；…… 以上第（五）項債權以實際損失為計算原則。違約金不作為破產債權，定金不再適用定金罰則。”

《合同法》第九十七條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”

(二) 合同解除后法律后果的界定

從《合同法》第九十七條規定可以看出，合同解除后不只會產生賠償損失的法律后果，也可能產生恢復原狀等法律后果。

由于《合同法》與《企業破產法》相關規定的出入，或者說《企業破產法》并未針對合同解除可能產生的所有法律后果作出規定，導致理論界對此爭論頗多。有學者認為，依據合同法原理破產解除權具有溯及力，合同雙方具有恢復原狀或返還不當得利的請求權[注11]。此外，合同解除直接效果說對于“恢復原狀”義務的性質，內部亦不統一，有的認為屬于不當得利返還義務（債權性質）；有的則認為是所有物返還義務。[注12]也有學者認為，合同法上解除權制度與破產法上解除權制度的根本價值取向不同；管理人在決定是否行使破產解除權時首先要考量的是破產企業整體財產利益最大化，而要實現這方面的目標，通常一方面需要集合和追索債務人的所有財產，另一方面需要將債務人從負擔過重卻無利可圖的合同中解放出來，從而保護全體債權人的利益。[注13]

比較其他國家之破產法，日本《破產法》采取對合同相對人予以充分保護的原則，按照該法第54條第2款，破產管理人選擇解除合同的，若在破產財團之中現存破產債務人取得的對待給付的，合同的對方當事人可以請求將其返還，該請求權為取回權；在原物不存在時，就其價額可以行使作為共益債權人的權利。而德國《破產法》則采取了更有利于破產財團的立場。該法在破產管理人的選擇權上，使用了“拒絕”這一表述，即破產管理人的拒絕并不當然導致解除，因而至少在其拒絕之時，尚不發生不當得利返還的問題。按法理，債權人可因債務人拒絕履行而解除合同，并請求返還其已履行的部分。不過，該法第105條規定，在可分履行中，如果債權人在破產程序開始時已經部分履行了其應履行的部分，債權人無權因債務人不履行而解除合同，并從破產財團中要求其返還其已履行的部分。[注14]

關于以上學術觀點，筆者想通過一則舉例說明合同解除后可能產生的法律后果，以及應當如何處理。假設：債務人A在進入破產程序（法院受理破產申請）前分別與供貨商B、C簽訂采購合同，金額均為1000萬元；對于兩份采購合同，在A在進入破產程序前，B已經供貨完畢、C已經供貨800萬元，而A均未付款。

對于A與B之間的合同，由于在A在進入破產程序前B已經履行完畢，不屬于管理人可解除合同的范疇，B只能以1000萬元向A申報債權。

對于A與C之間的合同，由于在A在進入破產程序前雙方均未履行完畢，管理人可以選擇解除，而合同解除后可能會產生以下幾種法律后果：1. 原物返還，A向C返還800萬元貨物；2. 原物不返還，但C對A的800萬元債權作為不當得利轉為共益債務；3. C對A的800萬元債權作為普通債權。依筆者理解，如選擇1，將會造成債務人財產的直接減少，明顯不符合破產企業整體財產利益最大化的基本原則；如選擇2，則對于諸如債權人B之類的債權人，將造成極大的不公平，不符合破產法公平受償的基本原則；選擇3應當是較為符合《企業破產法》立法本意和初衷的路徑。

(三) 合同解除后原物返還或產生共益債務的特殊情形

如上文所述，合同解除后通常會基于損害賠償請求權產生普通債權，但仍然可能在合同解除后產生共益債務或者原物返還的特殊情形，例如：

1. 預付租金之債為共益債務

在文普華與株洲千姿置業有限公司（以下簡稱“千姿公司”）租賃合同糾紛一案中，湖南省高級人民法院再審后認為：案涉租賃合同即為繼續性合同，對承租人而言，合同解除后負有返還租賃物的義務；對出租人而言，合同解除后，多收的剩余租期租金即構成不當得利，根據權利義務對等原則，亦應予以返還。本案中，承租人不當得利的返還請求權有別于《企業破產法》第五十三條規定的損害賠償請求權，不應當作普通債權對待。參照最高人民法院（2016）最高法民他93號答復函答復湖南省高院《關于破產企業簽訂的未履行完畢的租賃合同糾紛法律適用問題的請示》的答復意見，“租賃合同如判解除，則預付租金構成不當得利應依法返還，根據《中華人民共和國企業破產法》第四十二條第三項的規定，該不當得利返還債務應作為共益債務，由破產企業財產中隨時返還。”本案租賃合同解除后，文普華應將承租的所有人為千姿公司的地下車庫返還給對方，千姿公司也應將剩余租期的租金返還給文普華，返還租金的計算方式為：返還數額=租金總額÷總租賃年限×剩余年限。[注15]

2. 所有權保留合同的原物取回

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（二）》第三十八條規定：“買受人破產，其管理人決定解除所有權保留買賣合同，出賣人依據《企業破產法》第三十八條的規定主張取回買賣標的物的，人民法院應予支持。出賣人取回買賣標的物，買受人管理人主張出賣人返還已支付價款的，人民法院應予支持。取回的標的物價值明顯減少給出賣人造成損失的，出賣人可從買受人已支付價款中優先予以抵扣后，將剩余部分返還給買受人；對買受人已支付價款不足以彌補出賣人標的物價值減損損失形成的債權，出賣人主張作為共益債務清償的，人民法院應予支持。”從以上規定可以看出，在諸如所有權保留買賣合同等特殊類型的合同解除時，可能會產生原物取回或者共益債務的法律后果。

所有權保留買賣合同屬于《民法典》第三百八十八條規定的其他具有擔保功能的合同， 這一條款將擔保物權的體系從抵押權、質權等典型擔保物權擴張到非典型但“具有擔保功能”的合同。《民法典》首次規定，出賣人在與買受人協商不成的情況下可以參照適用擔保物權的實現程序。這也體現了《民法典》認可所有權保留制度具備擔保物權功能。正是基于上述原理，使得所有權保留合同的處置與對債務人的特定財產享有擔保權的債權的處置有某些類似之處。

因此，對于合同解除可能產生的法律后果，管理人應針對解除合同的類型、性質、法律關系、具體條款等進行認真、細致的研究和分析，具體問題具體對待，不能盲目、機械地做出認定。

(四) 合同解除產生債權的范圍

如前所述，《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第五十五條規定：“下列債權屬于破產債權：……（五）清算組解除合同，對方當事人依法或者依照合同約定產生的對債務人可以用貨幣計算的債權；…… 以上第（五）項債權以實際損失為計算原則。違約金不作為破產債權，定金不再適用定金罰則。”

筆者認為，《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》雖至今有效，但其施行于《企業破產法》實施之前，其部分條文規定與《企業破產法》及實踐中實際執行情況均有一些出入。具體到解除后債權申報范圍，筆者認為有以下兩點需要再進一步探討：

1. 解除后債權是否僅限于實際損失

有學者認為，《破產法》賦予管理人特殊的解除權，目的在于減輕債務人的負擔，如果允許合同相對人主張包括合同利益損失在內的所有損害，則解除合同與履行合同沒有實質區別，這將會阻卻管理人解除合同。[注16]

筆者認為，首先，合同解除后所產生債權多為普通債權，而繼續履行的債權則為共益債權，兩者具有本質區別；其次，合同解除主要系債務人破產所致，合同相對方通常并未違約，此種情況下如僅計算合同相對方實際損失，未免對合同相對方過于不公。因此，管理人在解除合同時，應適當考慮合同相對方的履行利益。

2. 債權人可否主張違約金

筆者認為，雖然《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》規定“違約金不作為破產債權”[注17]，但在實踐中管理人還是應區分違約金系懲罰性還是補償性。如債權人申報債權之時已經實際發生損失且違約金系對實際損失的合理補償，管理人應酌情予以確認。也就是說管理人雖然享有單方合同解除權,但該解除權的行使并不排除隨后產生的違約賠償,因此管理人在作出待履行合同的處分決定時，應充分考慮解除合同帶來的利益增值與違約代價孰輕孰重。

三、繼續履行的法律后果

《企業破產法》第十八條規定：“管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。”

《企業破產法》第四十二條規定：“人民法院受理破產申請后發生的下列債務，為共益債務：（一）因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務；……”

從以上規定可以看出，繼續履行狀態下對于合同相對方的權益保障是相對充分的。但是，對于繼續履行合同所產生的共益債務范圍，實踐中卻存在爭議和分歧，根據《企業破產法》第四十二條規定，只有在人民法院受理破產申請后發生的債務方才可以成為共益債務，那么對于同一份待履行合同，其在人民法院受理破產申請前已經產生的債務是應當界定為普通債務還是共益債務？

共益債務說認為基于合同不可分性，因待履行合同產生的債務不論破產程序前、破產程序后均屬于共益債務。共益債務說支持者認為將破產程序啟動前相對人已給付部分的對待給付也作為共益債務，堅持了合同的不可分性，避免了對合同“合意”本質的破壞。[注18]司法實踐中，在恒天海龍股份有限公司（以下簡稱“海龍公司”）與濰坊昌大建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛一案中，山東省高級人民法院再審后認為：在海龍公司破產重整程序中，雙方事實上沒有進行工程結算，且通常一份施工合同項下的施工債權應為一個整體，合同履行過程中也不必進行階段性結算，合同履行過程中亦不存在階段性的施工債權，因此，在海龍公司管理人決定繼續履行合同后，雙方如進行工程結算則產生相應的工程債務，該工程債務原審法院認定為共益債務并無不當。[注19]

破產債權說認為合同可分為給付可分或給付不可分兩種類型，對于給付可分的合同，基于合同履行對價的理論，因待履行合同產生的債務僅在破產程序后的部分屬于共益債務，而破產程序前的債務屬于破產債權。破產債權說支持者認為，破產法賦予共益債務優先清償、隨時清償資格的原因在于該等債務的對待給付行為符合全體債權人的共同利益。對于合同給付可分割的待履行合同而言，以破產案件受理為時點，將合同分為破產受理前后兩個合同，破產受理前合同債務的對待給付并未產生增益破產財產的效果，該債務無法作為共益債務清償，對方當事人僅得申報破產債權[注20]。德國破產法也有類似規定，根據該法第105條，所負擔的給付可以分割并且對方當事人在破產程序開始時已部分履行其所應為之給付的，該對方當事人以其已給付部分數額所享有的對待給付請求權而為普通債權人，即使破產管理人對尚未履行的那部分給付仍要求履行亦如此。[注21]

針對以上分歧，筆者認為，在合同權利義務明確可分割的情況下，如果必須強行將破產受理前的債務也認定為共益債務，反而可能會造成對合同相對方不利的局面。對此，筆者想通過一則舉例予以說明。

假設：債務人A在破產前與供應商B簽署了一份采購合同，總價款1億元，采購產品件數1萬件（每件單價1萬元）。在A破產受理前B已經供貨5000件，A全部價款未支付。此時若管理人選擇繼續履行合同，可能會產生兩種法律后果：1. B對A的全部1億元債權均作為共益債權；2. B已經供貨的5000萬元作為普通債權、尚未供貨的5000萬元作為共益債權。

對于管理人而言，如果必須將B的1億元債權全部確認為共益債權，管理人寧可解除合同，重現簽訂一份5000件的采購合同，而合同解除后B已經供貨的5000萬元只能作為普通債權。對于B而言，如管理人被迫選擇解除合同，不但此前的5000萬元只能作為普通債權，后續5000萬元繼續履行可能產生的預期收益也將不再擁有。

綜上，筆者認為，在管理人選擇繼續履行合同應綜合考慮：

1. 合同履行是否為債務人生產經營所必須；

2. 繼續履行合同是否涉及《企業破產法》第第六十一條規定的應由債權人會議行使職權的事項；

3. 合同權利義務是否可分割；如可分割，應據此對共益債務金額進行認定；

4. 如管理人將待履行合同于破產受理前已經產生的債務也認定為共益債務且涉及金額較大的，應盡可能提交債權人會議審議或者法院裁定。

注釋及參考文獻:

[1] 待履行合同，即《企業破產法》第十八條規定中的“未履行完畢合同”，指破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的雙務合同，實務中和理論界習慣稱為“待履行合同”。

[2] 《企業破產法》第十八條規定：人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同。

管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。

[3] 《企業破產法》第六十九條規定：管理人實施下列行為，應當及時報告債權人委員會：……（七）履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同；……

未設立債權人委員會的，管理人實施前款規定的行為應當及時報告人民法院。

[4] 參見江蘇省高級人民法院（2017）蘇民申2120號民事裁定書。

[5] 《企業破產法》第十三條 人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。

[6] 《破產法立法指南》，聯合國國際貿易委員會編著，2006年版，第109條。

[7] 王欣新、喬博娟：論破產程序中未到期不動產租賃合同的處理方式，《法學雜志》2015年第3期。

[8] ［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論·上冊》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第98頁。

[9] 許德風：論破產中尚未履行完畢的合同，《法學家》2009年第6期。

[10] 聯合國國際貿易法委員會制定的《破產法立法指南》中指出，管理人處理待履行合同權力的例外一般分為兩類，第一類涉及特定種類的合同，第二類涉及不能繼續履行的合同。在我國司法實踐中，也有特定種類的合同解除權受到限制，如所有權保留合同、知識產權許可合同等。

[11] 王家福：《民法債權》，中國社會科學出版社2015年版，第377頁。

[12] 韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2008年3月第2版，第466頁。

[13] 何歡、韓長印：《美國破產法協會美國破產重整制度改革調研報告》，中國政法大學出版社2016年版，第130頁。

[14] 許德風：論破產中尚未履行完畢的合同，《法學家》2009年第6期。

[15] 詳見湖南省高級人民法院“（2017）湘民再461號”民事判決書。

[16] 李國光：《新企業破產法條文釋義》，人民法院出版社2006年版，第307頁。

[17] 參見《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第五十五條第一款（五）項“清算組解除合同，對方當事人依法或者依照合同約定產生的對債務人可以用貨幣計算的債權”及第二款“以上第（五）項債權以實際損失為計算原則。違約金不作為破產債權，定金不再適用定金罰則。”

[18] 王欣新、余艷萍：論破產程序中待履行合同的處理方式及法律效果，《法學雜志》2010年第6期。

[19] 詳見山東省高級人民法院“（2017）魯民申263號”《民事裁定書》。

[20] 劉穎：反思《破產法》對合同的處理，《現代法學》2016年5月第38卷第3期。

[21] 許德風：論破產中尚未履行完畢的合同，《法學家》2009年第6期。