■2013年11月11日 第32期 作者：李世亮 黃萍萍

在當(dāng)前的法律體制下，如何將十七屆三中全會報告對農(nóng)村土地制度改革的措施落地實施，至今沒有明確或統(tǒng)一的辦法

中國長期以來實行城鄉(xiāng)二元化的土地制度，在現(xiàn)行法律體制下，集體土地物權(quán)權(quán)能受到極大限制。農(nóng)村土地制度改革對于破解當(dāng)前城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)具有重要意義，是國家長期以來改革聚焦的重點，也是新型城鎮(zhèn)化發(fā)展戰(zhàn)略中涉及體制機制改革的重要內(nèi)容。

2008年，中國共產(chǎn)黨的十七屆三中全會報告《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》中，對于農(nóng)村土地制度提出了多項改革措施，包括農(nóng)村土地確權(quán)、改革征地制度、同地同價、逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場等，但在當(dāng)前的法律體制下如何將上述改革落地實施，至今沒有明確或統(tǒng)一的辦法。

即將召開的十八屆三中全會，土地制度改革問題再次成為外界關(guān)注的焦點，主要包括土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)、農(nóng)村集體土地入市、農(nóng)村金融創(chuàng)新等關(guān)鍵問題能否得以突破和落實。本文試圖從法律角度進(jìn)行分析，目前的土地制度的法律狀態(tài)如何？法律困境在哪里？未來在這些問題上的改革可能面臨調(diào)整的法律有哪些？

不超過20年的租賃

中國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)經(jīng)營方式是在家庭承包經(jīng)營制度之上形成的以家庭生產(chǎn)為主的小農(nóng)經(jīng)濟，具有小規(guī)模分散經(jīng)營的特征，這種小規(guī)模的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式在一定時期內(nèi)為農(nóng)村經(jīng)濟和社會的發(fā)展帶來巨大的動力和成效。

如何在繼續(xù)保持承包經(jīng)營權(quán)長期穩(wěn)定的前提下，推進(jìn)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的發(fā)展是需要解決的問題。社會資本參與農(nóng)業(yè)經(jīng)營是當(dāng)前實現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)模化的重要方式，其中亦涉及土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)重要法律問題。

按照《農(nóng)村土地承包法》及《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)有幾種方式：轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、互換、入股、出租等。其中：

轉(zhuǎn)讓是承包經(jīng)營權(quán)的整體讓渡，涉及承包人和承包關(guān)系的變更，因此受讓人應(yīng)當(dāng)符合法律對于承包人主體資格的規(guī)定。除法律規(guī)定的以其他方式承包的“四荒地”以外，家庭承包方式的承包人均應(yīng)當(dāng)是農(nóng)戶。

轉(zhuǎn)包是承包經(jīng)營權(quán)的再次轉(zhuǎn)移，是本集體組織內(nèi)部各承包戶在不改變原承包關(guān)系的基礎(chǔ)上對承包地經(jīng)營權(quán)的內(nèi)部調(diào)整。轉(zhuǎn)包后，接包方對承包方負(fù)責(zé)，承包方對發(fā)包方負(fù)責(zé)。接包方應(yīng)當(dāng)是本集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶。

互換是本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部承包戶為方便耕作或其他需要，對承包地進(jìn)行交換，承包經(jīng)營權(quán)也發(fā)生相應(yīng)交換。互換雙方均應(yīng)為本集體經(jīng)濟組織成員。

入股方式根據(jù)承包類型的不同分為兩種形式，一是家庭承包經(jīng)營的承包方之間為了發(fā)展經(jīng)營而以承包經(jīng)營權(quán)入股聯(lián)合從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)經(jīng)營，其合作模式主要為合作社；二是家庭承包經(jīng)營以外的其他土地承包經(jīng)營可將土地承包經(jīng)營權(quán)量化為股權(quán)，入股組成股份公司或者合作社等從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。

出租則是承包人對承包經(jīng)營權(quán)實施租賃，原承包關(guān)系不變，承租人對承包人負(fù)責(zé)。承租人可以是農(nóng)戶，也可以是其他具備農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的主體。但是最長租賃期限不能超過法律規(guī)定的20年期限。

由此可知，社會資本要通過土地流轉(zhuǎn)實現(xiàn)土地的集中連片及規(guī)模進(jìn)行，在現(xiàn)行法律規(guī)定下能夠采取的流轉(zhuǎn)方式主要通過租賃，在承包關(guān)系不變的前提下取得不超過20年的土地使用權(quán)。

如何保障農(nóng)民權(quán)益？

農(nóng)民的承包地以出租方式流轉(zhuǎn)給企業(yè)進(jìn)行集中經(jīng)營之后，雖然承包人還是農(nóng)戶，但實際的使用權(quán)已經(jīng)不再屬于農(nóng)戶，即農(nóng)戶不再直接實施經(jīng)營生產(chǎn)。實踐中通常會出現(xiàn)兩種情況：一種是農(nóng)民受雇于規(guī)模經(jīng)營者，成為農(nóng)業(yè)雇工從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，這可能會打消農(nóng)民的生產(chǎn)積極性；一種則是完全脫離農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，謀求其他生存來源或僅靠一點微薄的租金為生。

在此過程中，由于信息不對稱、當(dāng)?shù)剞r(nóng)戶談判能力弱、地方政府服務(wù)不到位、村委會代位越權(quán)的情況下，農(nóng)戶往往無法處于一個公平的地位參與流轉(zhuǎn)，其無法在是否流轉(zhuǎn)、如何流轉(zhuǎn)、流轉(zhuǎn)價格、流轉(zhuǎn)期限等問題上體現(xiàn)真實意愿，合法權(quán)益受到侵害。

一部分地方以推進(jìn)規(guī)模經(jīng)營的借口，變相解決日益突出的城市建設(shè)用地緊張問題。一些公司企業(yè)借助地方政府的招商引資政策，大肆圈占農(nóng)民耕地，出現(xiàn)了土地流轉(zhuǎn)價格過低、流轉(zhuǎn)期限過長等情況，甚至有的還違反土地用途管制規(guī)定，擅自改變用途，使流轉(zhuǎn)的土地呈現(xiàn)“非農(nóng)化”、“非糧化”等現(xiàn)象，危及糧食安全。

這就涉及土地違法的問題。避免土地違法行為的發(fā)生需要加強行政監(jiān)督管理。一方面地方政府需要自覺自律，堅決不碰土地違法的紅線；另一方面，相關(guān)行政部門要加強監(jiān)督管理力度，對工商企業(yè)進(jìn)行嚴(yán)格的資質(zhì)審查、對項目的實施持續(xù)進(jìn)行監(jiān)督管理，一旦發(fā)現(xiàn)土地違法行為，或接到相關(guān)舉報，要立即查處，有效避免土地違法行為，保證土地規(guī)模經(jīng)營的良性運行。

在城鄉(xiāng)二元體制下，農(nóng)村產(chǎn)權(quán)同時又被賦予了身份屬性和社會保障功能。一旦將土地承包經(jīng)營權(quán)對外流轉(zhuǎn)，就可能面臨喪失生活基本保障的風(fēng)險。

這就需要建立一套新的保障體系來剝離農(nóng)村土地等重要農(nóng)村資產(chǎn)長期以來被賦予的身份屬性和社會保障功能。2011年7月《社會保險法》正式生效，這表明國家已經(jīng)在逐步建立另外一套社會保障體系來替代土地原有的社會保障功能。

承包地是農(nóng)民賴以生存的重要生產(chǎn)要素，農(nóng)戶依法獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)受到法律保護(hù)。但同時農(nóng)戶在農(nóng)業(yè)經(jīng)營活動中又處于弱勢地位，村集體、村委會借少數(shù)服從多數(shù)之名或其他理由強迫農(nóng)戶流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。但這不是工商資本下鄉(xiāng)參與農(nóng)業(yè)經(jīng)營的必然結(jié)果。對此應(yīng)該解決的是如何規(guī)范流轉(zhuǎn)程序，在流轉(zhuǎn)過程中切實尊重和保護(hù)農(nóng)民權(quán)益的問題，而非因為可能存在侵權(quán)行為而否定了工商資本通過規(guī)模流轉(zhuǎn)參與農(nóng)業(yè)經(jīng)營的行為本身。

宅基地流轉(zhuǎn)嚴(yán)格受限

任何產(chǎn)業(yè)的發(fā)展都需要足夠資金的支持，包括農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，同樣需要足夠的資本。在中國目前的體制之下，集體和農(nóng)民個人自身沒有足夠的資本自行從事農(nóng)業(yè)開發(fā)經(jīng)營或用于改善生活環(huán)境，但是農(nóng)民集體和農(nóng)民個人擁有較為豐富的資源和財產(chǎn)，其中土地和房屋就是最有價值的不動產(chǎn)。

但是，在現(xiàn)有城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)和現(xiàn)行法律制度之下，集體土地所有權(quán)權(quán)能存在缺陷，集體土地使用權(quán)無法自由流轉(zhuǎn)或?qū)嵤╅_發(fā)利用，造成了農(nóng)村集體土地所有權(quán)同城市國有土地所有權(quán)“同名不同權(quán)”，阻礙了城鄉(xiāng)一體的土地要素市場形成，阻礙了農(nóng)村資產(chǎn)向資本的有效轉(zhuǎn)化。

根據(jù)土地用途的不同，集體建設(shè)用地一般分為集體經(jīng)營性建設(shè)用地、集體公益、公共建設(shè)用地及農(nóng)民宅基地。現(xiàn)行法律規(guī)定下，無論何種建設(shè)用地，其流轉(zhuǎn)都受到限制。

根據(jù)《土地管理法》第63條之規(guī)定，集體土地使用權(quán)除因鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)破產(chǎn)致使建設(shè)用地發(fā)生轉(zhuǎn)移的以外，不得流轉(zhuǎn)用于非農(nóng)建設(shè)；第62條同時規(guī)定宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后不得再申請宅基地。

從法律屬性上來看，土地使用權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)利，屬于用益物權(quán)，其權(quán)利人應(yīng)當(dāng)享有占有、使用和收益的權(quán)利，《土地管理法》第二條也明確規(guī)定：“土地使用權(quán)可以流轉(zhuǎn)。”但恰恰又是《土地管理法》對集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)能進(jìn)行了限制，集體建設(shè)用地使用權(quán)不能流轉(zhuǎn)用于非農(nóng)建設(shè)，這與《物權(quán)法》對用益物權(quán)的權(quán)能規(guī)定相矛盾。

與法律規(guī)定不同，近年來中共中央、國務(wù)院以及國土資源部出臺的政策文件，如2007年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》(國辦發(fā)[2007] 71號）、2008年《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》（中國共產(chǎn)黨第十七屆中央委員會第三次全體會議通過），依法取得的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)在符合規(guī)劃的前提下可以進(jìn)行流轉(zhuǎn)，但不得用于房地產(chǎn)開發(fā)、高爾夫球場建設(shè)和其他法律法規(guī)禁止的用途。

有條件地放開集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，對于建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場的要求已經(jīng)邁出了一大步，但是其中仍然存在一些問題，即由于沒有相應(yīng)配套的規(guī)范，集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)在操作層面仍然存在問題。

由誰管、怎么管、怎么實施，都沒有進(jìn)行明確。而國家之所以沒有制定相應(yīng)的配套文件，是由于沒有上位法的依據(jù)，即在《土地管理法》沒有修改的前提下，無法制定相應(yīng)的配套文件，只能由各個試點區(qū)域自行制定規(guī)則，自行摸索。

另外，國務(wù)院、國土資源部多次發(fā)文規(guī)定禁止宅基地使用權(quán)向城鎮(zhèn)居民流轉(zhuǎn)，即不允許城鎮(zhèn)居民購置宅基地；且宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后不得再申請宅基地（無論是轉(zhuǎn)讓還是出租）。事實上這就禁止了城鎮(zhèn)居民以轉(zhuǎn)讓方式取得宅基地使用權(quán)，進(jìn)而限制了其地上附著的農(nóng)村房屋所有權(quán)的讓渡。

宅基地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實障礙

在現(xiàn)行法律體制下，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓本身也面臨種種現(xiàn)實阻礙：

《物權(quán)法》第154條規(guī)定：“宅基地因自然災(zāi)害等原因滅失的，宅基地使用權(quán)消滅。對失去宅基地的村民，應(yīng)當(dāng)重新分配宅基地。”《土地管理法》第62條第4款規(guī)定：“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。”

由此可知，宅基地是村民基于其集體經(jīng)濟組織成員身份，通過向集體申請而分配獲得的。相較于國有建設(shè)用地的取得來說，本身具有無償性、身份性、福利性和無期限性等特點。較之一般情況下需通過繳納出讓金才能取得、并具有使用期限的國有建設(shè)用地使用權(quán)來講，宅基地使用權(quán)是一種不完全的用益物權(quán)，不具備身份條件的主體，即本集體經(jīng)濟組織之外的人員無法取得宅基地使用權(quán)。

正是由于宅基地使用權(quán)具有身份性和福利性，其進(jìn)入流轉(zhuǎn)市場存在重重障礙。

要成為能夠進(jìn)入市場進(jìn)行自由流轉(zhuǎn)的生產(chǎn)要素，首先必須是與身份屬性相剝離的完全財產(chǎn)權(quán)利，其次權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)市場風(fēng)險的能力。但在現(xiàn)有的城鄉(xiāng)二元化的經(jīng)濟體制之下，在相關(guān)配套保障措施尚未建立的情況下，受現(xiàn)行法律法規(guī)的制約，宅基地使用權(quán)要實現(xiàn)自由流轉(zhuǎn)，存在重重障礙。

根據(jù)“房隨地走”的原則，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)限制還制約了農(nóng)村房屋的自由流轉(zhuǎn)。農(nóng)民對于房屋享有所有權(quán)，按照《物權(quán)法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。但出讓房屋所有權(quán)意味著其所附著于之上的土地使用權(quán)也將一并轉(zhuǎn)讓，在現(xiàn)行法律規(guī)定下如果受讓對象是城鎮(zhèn)居民那么就無法實現(xiàn)。而農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部農(nóng)戶由于本身都有申請宅基地的權(quán)利，其相互之間進(jìn)行農(nóng)村房屋買賣的需求不高，意義不大。

抵押融資難題

土地是農(nóng)村集體最有價值的資產(chǎn)。在中國現(xiàn)行法律中，對耕地、宅基地的抵押擔(dān)保行為都是明文禁止的。

《物權(quán)法》第184條明確規(guī)定耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得用于抵押，《擔(dān)保法》第37條也做了相同的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》也明確規(guī)定：“承包方以其土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行抵押或者抵償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。”

事實上，有關(guān)農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押擔(dān)保的問題一直爭論不斷。

在《物權(quán)法》起草過程中，對于是否放開農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等抵押以解決農(nóng)民融資難的問題，一直存在很大的爭議。對此，全國人大法律工作委員會反復(fù)研究認(rèn)為，考慮到目前中國農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)是農(nóng)民安身立命之本，從全國范圍看，放開抵押的條件尚不成熟，因此《物權(quán)法》沿用了之前《擔(dān)保法》的規(guī)定，仍然禁止耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)抵押。

然而近年來，隨著城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的不斷深入，農(nóng)村改革發(fā)展對新型農(nóng)村金融體制的構(gòu)建提出了新的要求，現(xiàn)有的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押擔(dān)保制度已明顯滯后于農(nóng)村建設(shè)發(fā)展的金融創(chuàng)新要求。

擔(dān)保權(quán)使土地的資產(chǎn)抵押融資功能被禁錮，就意味著農(nóng)民無法通過土地獲得經(jīng)營發(fā)展的資金，制約了市場在農(nóng)村資源配置中的基礎(chǔ)性作用，不利于新型農(nóng)村金融體系的建立和統(tǒng)籌城鄉(xiāng)的建設(shè)發(fā)展。

一些地區(qū)的試點試圖突破法律障礙，如成都市的相關(guān)文件規(guī)定，允許以合法取得、產(chǎn)權(quán)明晰的集體建設(shè)用地使用權(quán)、農(nóng)村房屋所有權(quán)和農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)向金融機構(gòu)進(jìn)行抵押貸款，并且必須取得集體經(jīng)濟組織的同意，還應(yīng)符合相應(yīng)的管理程序等等。

但抵押權(quán)的設(shè)置和抵押權(quán)的實現(xiàn)是一種法律行為，在法律尚無依據(jù)的前提下，該行為始終具有一定的法律風(fēng)險，具體表現(xiàn)在抵押合同可能得不到法律認(rèn)可，抵押權(quán)的實現(xiàn)也可能面臨無法操作的問題。

成都市采取了政府擔(dān)保的方式，即由政府成立農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押融資專項擔(dān)保基金，為抵押融資行為提供擔(dān)保。一旦產(chǎn)生法律問題導(dǎo)致抵押權(quán)無法實現(xiàn)，就由政府來承擔(dān)債務(wù)的償還。這雖然從一定程度上推進(jìn)了改革，但如果長期實施，也會加大政府的負(fù)擔(dān)，增加政府的法律風(fēng)險。要真正建立起一套可以長效運行的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押擔(dān)保制度，首先還是應(yīng)當(dāng)從法律層面對其進(jìn)行認(rèn)可并進(jìn)行規(guī)范，使之具有合法性和可操作性。

作者為國浩律師事務(wù)所律師

本文轉(zhuǎn)載自財經(jīng)雜志