■2014年第3期 《財經》 作者：李世亮、黃萍萍

城鄉二元結構是制約城鄉發展一體化和新型城鎮化建設的主要障礙，而造成城鄉二元結構的關鍵因素在于城鄉分割而治的法律制度、經濟制度和社會管理制度。其中，首先需要解決的是法律制度問題，從而從根本上實現城鄉一體化的體制、機制再造。

十八屆三中全會通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（下稱《決定》），明確要健全城鄉發展一體化體制、機制，并提出了具體的舉措和要求。

但是，要真正將這些改革舉措落到實處，在現有法律制度下仍然面臨阻礙。這意味著，改革的現實需求與法律本身具有的滯后性造成了改革與法治的矛盾。需要明確，在法律體系日趨完善的當下，要確保改革的順利推進，必須始終堅持“民主、民權、民生、法治”的理念，四者缺一不可。

因此，修改和完善與當前經濟發展需求不相適應的法律制度，是落實十八屆三中全會《決定》、推動改革進入“深水區”的關鍵環節。

本文擬對與十八屆三中全會精神相左的法律法規進行梳理，并就如何修改和完善提出思路與建議。

城鄉要素市場適格主體問題

生產要素包括勞動力、資本、土地、技術、信息等諸多內容。目前中國還未形成城鄉一體化的要素流動市場，阻礙了農村生產要素的自由流轉以及農村資源向資本的有效轉化。構建城鄉統一的生產要素市場面臨的首要問題，是在現有法律制度下農村缺乏參與市場活動的適格主體。

首先，“集體”這一主體在法律上定義不清，實質虛化。根據《憲法》第10條、《土地管理法》第8條以及《物權法》第59條之規定，集體土地所有權的權利主體是集體。但何謂“集體”，卻并沒有任何法律規定予以界定。事實上，“集體”是一個經濟學概念，而不是法律概念。“集體”是由其成員個體構成的集合體，不是自然人，也不是法律規定的任何一種法人。因此，“集體”并不具備法律上的主體資格要件，將其作為集體土地所有權的權利人，實質上就是沒有真正的權利人。

其次，集體“共同共有”造成集體所有權的實際虛化。法律規定，集體土地屬于本集體成員共同所有，那么問題來了，這種共同所有是“共同共有”還是“按份共有”？我們認為，這種共同所有從法律上講應該是“共同共有”，即集體經濟組織成員人人共有。然而，集體經濟組織成員的構成本身處于變化的狀態，即不斷有人新增，有人退出。因此，“共同共有”實際上導致了人人無法享有所有權。

再次，集體土地經營管理主體混亂，權責不清。根據《土地管理法》第10條規定，集體所有的土地依據所屬集體的不同，其經營管理主體也不同，分為鄉（鎮）農村集體經濟組織，村集體經濟組織、村民委員會，村內集體經濟組織、村民小組三個級別。但是，沒有任何法律法規對于集體經濟組織的內涵和外延、主體資格以及其設立、運作、權責、監督等予以明確規定。

立法的缺失導致集體經濟組織的法律主體地位實質虛化，并在現實中缺位，常常由村民委員會、村民小組等代行其權力。同時，村民委員會作為基層群眾性自治組織，也被法律賦予了集體資產的經營管理職能。這就導致了村民委員會經濟管理職能和社會事務管理職能于一身。在這種情況下，集體土地所有權主體和集體土地所有權經營管理者之間權責不明，不履職或濫用職權的情形均在所難免。

最后，集體經濟組織成員身份界定無依據，權利主體認定不明。《農村土地承包法》規定，村集體經濟組織成員享有承包權和優先流轉權。

但是，目前尚無法律對集體經濟組織成員資格進行界定。這一法律空白，直接導致實踐中因婚嫁、外出讀書、當兵等原因引發的集體成員權糾紛頻發，特別是在涉及到承包權、宅基地使用權等農村基本產權權利時，矛盾顯得尤為突出。

集體經濟組織及其成員資格的確定和界定屬于民事基本制度，根據《立法法》第八條規定，應當制定法律予以調整。

因此，要解決集體經濟組織的主體問題，我們建議，可以通過修改現有涉及集體經濟組織和其成員的法律，在條款中對其概念的外延及內涵進行界定；也可以參照《農民專業合作社法》《村民委員會組織法》等，制定一部專門的法律對集體經濟組織的概念、主體資格及確認辦法、民事責任承擔、組織結構、內部管理、監督辦法等進行明確規定，真正做實集體經濟組織，建立適格的城鄉要素市場參與主體。

穩定的土地承包關系問題

《農村土地承包法》第20條對農村土地的承包期限進行了明確規定。其中，耕地的承包期為30年，林地的承包期為30年至70年。這意味著，承包經營權在期滿后將發生變化，這種承包關系的不穩定，對承包權權能的有效發揮形成了制約。

近年來，中央提出了穩定承包關系，賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權。十八屆三中全會在《決定》中進一步提出：“穩定農村土地承包關系并保持長久不變。”這說明，中央越來越意識到，穩定的土地承包關系是土地承包經營權作為用益物權發揮更大權能的基礎。

近年來，部分地區也對此展開了改革探索，如成都市在2008年實施農村產權制度改革，在確權頒證的基礎上以民主自愿為原則，按照村民自治程序開展農村土地承包經營權長久不變的改革試點。

但是，在《農村土地承包法》涉及土地承包期限相關條款未作調整的前提下，此項改革能否深入切實推進？存在現實難題。

因此，要真正實現承包經營權長久不變，需要對現有法律中有關承包經營權期限的條款進行修改，并針對長久不變的具體做法，以及如何監督、如何管理等問題進行明確規定。

土地承包經營權權能問題

農村土地承包經營制度是《憲法》確定的一項基本制度，這一制度有效地維持和保障了農民的土地使用權，但同時也形成了具有小規模、分散經營特征的，以家庭生產為主的小農兼業經濟，已經不能適應現代農業的發展需求。

要改變現狀，需要充分發揮承包經營權的財產權能，探索新的農業經營模式。但在現行法律體制下，農村土地承包經營權受到諸多限制。

一是轉讓受限。根據《農村土地承包法》及《農村土地承包經營權流轉管理辦法》的規定，以轉讓方式流轉農村土地承包經營權，受讓主體只能是其他從事農業生產經營的農戶，即城鎮居民和其他社會投資者無法以轉讓方式獲得承包經營權。

二是無償贈與受限。《農村土地承包法》第33條規定，土地承包經營權應當遵循有償流轉的原則，這就排除了無償贈與的可能。

三是入股經營受限。根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條，實行家庭承包方式的承包經營權只能入股聯合從事農業合作生產經營，即不能入股設立公司等法人主體；

四是抵押擔保權能受限。《物權法》第184條和《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得用于抵押。最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》也明確規定：“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。”

五是承包經營權的身份性問題。根據《土地承包法》第26條之規定，承包方在承包期內全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，發包方可以收回土地，即承包方一旦全家喪失了農村戶籍并離開了原居住地，就會喪失承包經營權。

上述對農村承包經營權權能的種種限制，一方面是尚未剝離依附在承包經營權上的戶籍身份屬性，另一方面是法律出于對農民生存所依賴的土地資產的保護。

土地承包經營權是《物權法》所規定的一種用益物權，但在城鄉二元化結構之下被賦予身份屬性后，極大地限制了其財產權權能。

十八屆三中全會《決定》提出，要賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營，鼓勵承包經營權在公開市場上向專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業流轉，鼓勵和引導工商資本到農村發展適合企業化經營的現代種養業。但在現行法律規定下，此項改革顯然難以推進。

因此，要真正賦予農民完全的承包經營權權能，不僅僅是要對涉及的相關法律條款進行修改和完善，更重要的是將當前土地承包制度涉及的系列改革結合起來，把土地承包經營權的長久不變、流轉方式創新、剝離身份屬性等問題進行通盤考慮，建立一套符合新型城鎮化建設需要，且適應現代農業發展需求的現代承包經營制度。

城鄉統一建設用地市場問題

建設城鄉統一的建設用地市場，實現農村集體經營性建設用地與國有土地同等入市、同權同價，是十八屆三中全會的《決定》中的明確要求，也是農村土地制度改革的關鍵和重點。

然而，在現行法律中，集體建設用地的用途受到極大限制，阻礙了集體建設用地由資產向資本的轉化，阻礙了城鄉一體化土地市場的建立。

一是集體建設用地的用途受限。《土地管理法》第43條規定，進行建設必須使用國有土地，集體所有的土地在符合規劃的前提下只能用于三類建設：一是興辦鄉鎮企業，二是村民修建住宅，即做宅基地使用，三是修建鄉村公共設施和公益事業建設，除此之外，集體土地不得用于其它工業、商業建設。

二是集體建設用地流轉受限。《土地管理法》第63條規定，集體土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。即除了法定的幾種情形，集體土地不得流轉用于非農建設。

三是集體建設用地抵押擔保受限。《物權法》第184條及《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權不得用于抵押。

上述限制是為了保護集體所有土地不被隨意侵占，是對集體資產的制度保護。但從集體資產有效盤活的方面來看，集體土地作為集體經濟組織最重要，也是最有價值的資產，因為用途的嚴格限制而無法進入市場轉化為資本，其市場價值未能得到有效發掘和真實體現，也阻礙了城鄉統一的建設用地市場的形成。

近年來，國務院和國土部出臺的相關政策規定，經批準占用集體土地建設的非公益性項目，在符合土地利用總體規劃的前提下，允許農民依法通過多種方式參與開發經營，但不得建設商品住宅、高爾夫球場及其他違反國家產業政策和土地供應政策的項目。從法律效力層級上來看，《土地管理法》屬于國家法律，國務院及國土部出臺的文件屬于政府、部門規章或國家政策，無法真正突破國家法律對集體土地用途的制約。

因此，我們建議修改《土地管理法》《物權法》及《擔保法》等相關法律中對集體土地權能制約的條款，制定專門性法律法規對集體建設用地流轉程序、規則、管理、監督等進行規范化調整，以解決集體建設用地入市受限問題。

農民住房財產權與宅基地制度問題

房屋是農民最有價值的不動產，農民基于集體經濟組織成員身份，通過申請無償取得宅基地使用權，修建房屋并取得房屋所有權，從《物權法》的原則來講，就應當享有占有、使用、收益、處分的權利。但是在現行法律體制下，農民的房屋所有權和宅基地使用權均受到限制。

一是現行法律對農村房屋流轉及宅基地流轉并無明確規定。根據對《土地管理法》第62條關于宅基地規定的理解，農民可以對外出賣、出租住房，然而對于如何具體實施，法律并無規定。

二是根據宅基地的性質，農村房屋與宅基地流轉現實中受到制約。宅基地使用權的取得相較于國有建設用地來說，本身具有無償性、身份性和無期限性等特點，本集體經濟組織之外的人員無權取得宅基地使用權。房屋作為宅基地之上的附著物，與宅基地具有不可分性，因此其流轉亦受到限制。

同時，在國務院和國土部下發的政策文件中，多次強調嚴禁城鎮居民購買農村房屋和宅基地，農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用集體土地建住宅。因此，現實中農村房屋和宅基地使用權無法在城鄉之間實現自由流轉。

三是農村房屋與宅基地的擔保權能受限。《物權法》第184條和《擔保法》第37條的規定，集體所有的土地使用權不得用于抵押，宅基地使用權作為集體土地使用權的一種，其抵押當然受到限制，其上附著的房屋也難以實現抵押擔保。

四是征地拆遷中農村房屋的價值無法體現。《土地管理法》中主要是對耕地的征地補償進行了規定，但并未專門提及農村房屋被征收時的土地補償和拆遷補償問題。相對于城市房屋拆遷需要經過嚴格的程序，制定詳細補償方案，以及房屋價值在拆遷中的體現，農村房屋在拆遷過程中幾乎得不到與其價值相當的應有補償。而恰恰又由于沒有參與市場交易，沒有市場參考價值，且缺乏相應的價值評估機制，導致了農村房屋的拆遷難以參照城市房屋進行賠償，現實中往往因此形成社會不穩定因素。

十八屆三中全會的《決定》提出，要保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道。但目前的法律規定明顯對此形成了制約，或者因沒有相應的規定而造成改革無法真正得以推進。

因此，需要對當前制約農村房屋及宅基地財產權能的法律條款進行修改，并針對農村房屋及宅基地的流轉、征地拆遷補償制定專門性法律進行調整。比如，可以參照《國有土地上房屋征收與補償條例》，制定法規對農村房屋征收的程序、補償標準、評估辦法、監管機制、法律責任等進行明確規定。

農業轉移人口市民化問題

城鄉二元的戶籍制度是城鄉二元結構中最明顯的體現。戶籍制度改革是新型城鎮化建設中的重要問題，也是打破現有二元結構的關鍵所在。

目前有關戶籍調整的法規，執行的是1958年出臺的《戶口登記條例》。其中第十條第二款中明確規定：公民由農村遷往城市，必須持有城市勞動部門的錄用證明，學校的錄取證明，或者城市戶口登記機關的準予遷入的證明，向常住地戶口登記機關申請辦理遷出手續。這一建國初期就形成的戶籍區分制度實行至今。在此制度之下，公民依據戶籍被劃分為居民和農民兩種身份，相應地，二者在社保、就業及產權權利上受到不同的差別待遇。

一是城鄉有別的最低生活保障制度。對于城市居民執行的是1999年出臺的《城市居民最低生活保障條例》，而對于農村執行的是2007年國務院下發的《關于在全國建立農村最低生活保障制度的通知》。

二是城鄉有別的社會保障制度。雖然2011年生效的《社會保險法》對農村社會養老保險、農村合作醫療制度，以及農民工和被征地農民的社保問題進行了規定，但實踐中未形成有效的制度模式，各地的發展也極不均衡，尤其是農民工因其特殊身份在離土不離鄉的生活狀態約束下，養老、工傷、醫療等問題層出不窮。

三是城鄉有別的入學制度。在城鄉二元戶籍制度之下，農民工必須具備多個部門發的證明，如務工證、居住證、計劃生育證、子女學籍證等，其子女才能夠享受相關政策，否則就需要交納數量不等的“借讀費”。

四是在城鄉二元戶籍制度下，農村產權始終具有身份依附性，財產權能不完全。比如，在流轉承包經營權時，受讓方只能是農戶，農戶進城轉為城鎮戶口的必須交還土地承包經營權；再如嚴禁城鎮居民購買農村房屋。這些都是因為城鄉戶籍差別而對農村生產要素自由流轉形成的限制。

十八屆三中全會的《決定》提出，要推進農業轉移人口市民化，逐步把符合條件的農業轉移人口轉為城鎮居民。創新人口管理，加快戶籍制度改革，全面放開建制鎮和小城市落戶限制，有序放開中等城市落戶限制，合理確定大城市落戶條件。

因此，要建立一套完善的、城鄉統一的戶籍制度，不僅需要對現行的《戶口登記條例》作出相應修改，還需要從整個戶籍制度體系上全盤考慮，一方面不再進行農民與居民的劃分，而將農民作為一種職業，另一方面還需建立起一套完善的城鄉遷徙制度和城鄉統一的教育制度及社會保障制度。

作者：國浩律師事務所

李世亮 黃萍萍

（轉載自財經雜志）